Henry Torres Vásquez a,*
a https://orcid.org/0000-0002-5299-8269 Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Tunja, Colombia
*Autor de correspondencia. Correo electrónico: henry.torres01@uptc.edu.co
• Fecha de recepción: 2024-02-28
• Fecha concepto de evaluación: 2024-05-28
• Fecha de aprobación: 2024-05-30
Para citar este artículo/To reference this article/Para citar este artigo: Torres, H. (2024). La necesidad de acoger el concepto de reitera- ción criminal en el sistema de responsabilidad penal adolescente. Revista Logos Ciencia & Tecnología, 16(2), 58-71. https://doi.org/10.22335/rlct.v16i2.1950
Este artículo alude a los factores que influyen en la reiteración y reincidencia delictiva en adolescentes dentro del Sistema de Responsabilidad Penal (SRPA) colombiano. Su objetivo es determinar por qué se tiene que asumir el concepto de reiteración criminal en adolescentes, en lugar de la clásica concepción de reincidencia, en un sistema penal adolescente que en esencia es justicia restaurativa.
Propone una novedosa teoría respecto a que no se puede tener la reiteración como circunstancia ajena al SRPA. Destaca que el conocer la comisión de conductas cometidas o algún grado de participación como autor o partícipe, por el adolescente, con anterioridad a la comisión de una nueva conducta delictiva sirve al propósito de la función de la sanción en el proceso penal adolescente. Agrega que, al conocerse la reiteración criminal, se amplía la posibilidad de favorecer el proceso educativo resocializador por parte de las entidades a las cuales corresponde el tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal.
Concluye que es válido y necesario tener en cuenta la reiteración en materia penal aplicada a adolescentes, que sirva para la graduación, y señalar el tipo de sanción por imponer y evitar la utilización del concepto de reincidencia, el cual es propio de la justicia retributiva.
Palabras clave: Reincidencia, reiteración criminal, resocialización.
This article refers to the factors that influence criminal repetition and recidivism in adolescents within the Colombian Criminal Responsibility System (SRPA, by its initials in Spanish). Its objective is to determine why the concept of criminal repetition in adolescents has to be assumed, instead of the classic conception of recidivism, in an adolescent penal system that is essentially restorative justice. It proposes the novel theory that reiteration cannot be considered a circumstance outside the SRPA. It highlights that knowing about the commission of perpetrated conduct or some degree of participation as author or participant, by the adolescent prior to the commission of a new criminal conduct, serves the purpose of the function of the sanction in the adolescent criminal process. Adding that, once the criminal repetition is known, the possibility of promoting the resocialising educational process by the entities responsible for the treatment of adolescents in conflict with the criminal law is expanded. Concluding that it is valid and necessary to take into account the repetition in criminal matters applied to adolescents that serves for graduation and to indicate the type of sanction to be imposed and avoiding the use of the concept of recidivism which is typical of retributive justice.
Keywords: Recidivism, criminal repetition, resocialisation.
Este artigo refere-se aos fatores que influenciam a reiteração e a reincidência criminosa em adolescentes dentro do Sistema de Responsabilidade Penal Adolescente (SRPA) da Colômbia. Seu objetivo é determinar por que o conceito de reiteração criminosa em adolescentes deve ser assumido, em vez da concepção clássica de reincidência, em um sistema penal adolescente que é essencialmente justiça restaurativa. Propõe uma nova teoria de que a reiteração não pode ser considerada uma circunstância alheia ao SRPA. Destaca que o conhecimento do cometimento da conduta cometida ou de algum grau de participação como autor ou participante, pelo adolescente antes do cometimento de nova conduta criminosa, atende ao propósito da função da sanção no processo penal do adolescente. Acrescenta que, uma vez conhecida a reiteração criminosa, amplia-se a possibilidade de promoção do processo educacional ressocializador pelas entidades responsáveis pelo tratamento de adolescentes em conflito com a lei penal. Conclui que é válido e necessário levar em conta a reiteração em matéria penal aplicada a adolescentes que serve para a graduação e indicar o tipo de sanção a ser imposta e evitar a utilização do conceito de reincidência típico da justiça retributiva.
Palavras-chave: reincidência, reiteração criminosa, ressocialização.
Cuando se indaga sobre la criminalidad adolescente en Colombia y la categoría de la reincidencia, reiteración y reiterancia delictiva en el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SRPA), se encuentra que hay escasos trabajos que desarrollen el tema.
Además, cuando no existen métodos que permitan conocer realmente los antecedentes penales o los ingresos del menor en conflicto con la ley penal al SRPA, y al desconocerse si ha existido reiteración o reincidencia delictiva, es evidente la imposibilidad de establecer si este sistema penal en lo pedagógico está cumpliendo con su finalidad; por tanto, estos aspectos son relevantes en una política criminal.
Es fundamental combatir los elementos que influyen en la comisión de conductas punibles y fijar los factores de riesgo en infracciones penales efectuadas por menores de edad. En ese sentido, la reiteración y su medición son importantes en cualquier política pública y criminal. Al respecto, Graña Gómez et al. (2007) ven la necesidad de tener control sobre la reiteración criminal como parte de los instrumentos, “con las que poder evaluar cuáles son los factores de riesgo específicos del joven, y qué necesidades personales y de su ambiente pueden ser atendidas durante el cumplimiento de la medida, para acortar lo más posible su carrera delictiva” (p. 9).
Temas puntuales como el no fijar con claridad el significado de reiteración y reincidencia criminal, que se utilizan en el SRPA, y en concreto no entender el criterio de reiteración provoca un desconocimiento de cifras sobre la reiteración de conductas delictivas, lo que conlleva una inadecuada política criminal que impide enfrentar, o mejorar, el proceso de reeducación del menor inmerso en el sistema penal. En este sentido, preguntamos: ¿por qué es importante utilizar el concepto de reiteración criminal y no de reincidencia en el SRPA en Colombia?
Se observa que los estudios sobre los significados jurídicos de reincidencia y reiteración en delitos cometidos por adolescentes, no son amplios o no están actualizados. A partir de estas carencias, en lo que sigue se estudia el desarrollo jurisprudencial, doctrinal y legal de todo lo relativo al sistema de responsabilidad penal adolescente sobre reiteración criminal.
Aclarado lo anterior, la ley colombiana tiene el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SRPA) establecido en la Ley 1098 del 2006, también llamado Código de infancia y adolescencia, el cual la Corte Constitucional lo define como “el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible” (Corte Constitucional, 2009).
En el derecho penal para adolescentes en Colombia hay inserto un corpus iuris internacional que le da sustento jurídico a la normativa actualmente vigente. Así pues, el tratamiento al menor de edad en conflicto con la ley penal es de conformidad con normas internacionales de protección a las personas menores de edad, y en el que sus derechos prevalecen. Este trato también se dirige a evitar que se inicie o continúe la acción penal. Cuando el adolescente mayor de 14 y menor de 18 años incurre en una conducta delictiva de las tipificadas en el Código Penal (Ley 599 de 2000), el sistema que opera desde el prisma del procedimiento penal se encuentra previsto en la Ley 1098 de 2006.
Para dilucidar convenientemente este tema, un primer aspecto para tener en cuenta es que desde el punto de vista jurídico y penal se ha discutido si el incremento punitivo, derivado de la reincidencia o reiteración, vulnera o no derechos constitucionales y se ha concluido que no. Aunque en este artículo no se asume que al existir reiteración delictiva se deba aumentar el quantum de la sanción o imponer una más grave, el argumento de definir el concepto de reiteración delictiva en adolescentes va enfocado a que esta sirva para mejorar el tratamiento que viene a restablecer los derechos del adolescente infractor penal.
Otro aspecto significativo tiene que ver con el impacto que provoca el fenómeno criminal efectuado por adolescentes, y un tercer punto es el señalamiento del para qué adelantar un proceso reeducativo cuando al sistema penal parece no interesarle si el adolescente ya habiendo sido condenado, vuelve a delinquir o no.
Esta es una investigación de tipo exploratoria, explicativa y descriptiva, con enfoque cualitativo sociojurídico, basada en la criminología en la que se efectuó una sistemática revisión de la doctrina reciente especializada en el tema central. Con un método de análisis y síntesis se toma como punto de partida la justicia restaurativa, la política criminal y el proceso efectuado con adolescentes en conflicto con la ley penal.
El tratamiento penal al menor de edad en conflicto con la ley penal
Las garantías al menor de edad en conflicto con la ley penal son del orden internacional, por la salvaguardia que a través de tratados y acuerdos exigen la protección a las personas menores de edad. En igual sentido, la protección constitucional y legal en el ámbito interno se percibe en el orden procesal, y es allí donde los objetivos del sistema se hacen patentes; además, aspectos como la educación y la reinserción social son trascendentales en el sistema.
De estos instrumentos se colige que las y los adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal, y en el evento de ser absolutamente necesarias medidas privativas de libertad, esta es decretada y motivada por un juez competente y deben ser el último recurso, y determinada en su duración conforme al principio de legalidad. Ahora bien, debe existir “la posibilidad de que el menor pueda ser puesto en libertad antes del tiempo prefijado; de todas formas, se recomienda, siempre que sea posible, su sustitución por medidas de otra naturaleza” (Díaz, 2001, p. 57).
Lo anterior hace parte del desarrollo de las garantías internas e internacionales que rigen para el adolescente como agente infractor penal, que en Colombia se encuentra en el artículo 161 de la Ley 1098 de 2006, el cual señala que “la privación de la libertad sólo procederá como medida pedagógica”. En igual dirección, la norma procedimental penal para adolescentes establece que al adolescente a quien se declare penalmente responsable, excepcionalmente se le privará de su libertad “en centro de atención especializado” (Ley 1098 de 2006, art. 177, num. 6), lo que significa que la pérdida de la libertad del adolescente tiene una finalidad pedagógica y que se llevará a cabo en un centro de atención especializado, en desarrollo de un plan educativo académico y resocializador.
Como se colige, el SRPA tiene como propósito el tratamiento penal del menor de edad en conflicto con la ley penal, el cual, al tener un componente pedagógico, su finalidad “no es privarlos de su libertad sino rescatarlos para que le sirvan a la sociedad” (Corte Suprema de Justicia, 2013).
En caso de extrema necesidad se tiene previsto imponer una sanción privativa de la libertad, la cual tiene como fin
alejar al menor transgresor y a prevenir a la sociedad de nuevas conductas delictivas por parte de este; su carácter educativo o pedagógico está orientado a que asuma consciencia acerca del daño causado, y en función de ello adopte valores y principios que le permitan discernir la importancia del respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el fin restaurativo, implica no solo que el adolescente, desde el punto de vista político social, adquiera sentido de responsabilidad con la reparación del perjuicio infligido a la víctima, sino también lograr su reincorporación a la sociedad para que consolide su desarrollo. (Corte Suprema de Justicia, 2010)
Es más, una de las características del SRPA con respecto a las sanciones consiste “en que luego de impuestas son modificables o sustituibles por otra de menor intensidad” (Corte Suprema de Justicia, 2013).
Para comprender la importancia de la reincidencia y reiteración delictiva en el SRPA es obligado realizar un parangón con el sistema que en materia penal rige para adultos. El conocer reiteración y reincidencia adquiere una categoría destacable en cualquier política criminal, ya que, al existir acciones predictivas así fundamentadas, se puede predecir y, por tal motivo, adelantarse, especialmente, desde la prevención. Así mismo, con la implementación de un efectivo proceso pedagógico educativo y resocializador del adolescente en conflicto con la ley penal, se puede señalar que la conducta delictiva no se va a repetir. El transcurso de la reeducación del adolescente infractor de la ley penal en el SRPA es un asunto de difícil manejo; sin embargo, en este proceso se adelantan una serie de acciones encaminadas a lograr que el adolescente sea una persona con más valores y útil a la sociedad, sin importar mayormente, si de nuevo recae en la actividad delictiva.
Por tal motivo, las posibilidades de impedir, en mayor medida, la reiteración o la reincidencia criminal en adolescentes, es un aspecto que viene a medir la efectividad de la resocialización y la reeducación en el sistema penal para adolescentes en Colombia.
La reincidencia en el sistema penal de adultos y en el SRPA
Recientemente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ha implementado acciones tendentes a evitar la designada por ellos reincidencia a través de la Gestión para la Identificación de Riesgos y Oportunidades en Adolescentes y Jóvenes Sancionados (GIRA) (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF], 2022). Esta herramienta busca disminuir la reincidencia, y se dirige también a quienes están bajo una medida de internamiento preventivo y, por ende, están privados de la libertad. Además tienen en cuenta los casos y las acciones por emprender cuando el adolescente infringe la ley penal, resolviendo cada caso en particular y de manera individualizada, lo que permite una intervención restaurativa.
La reincidencia, multirreincidencia, reiteración y reiterancia influyen en el correcto trabajo pedagógico y terapéutico que se genera luego de haber infringido la ley penal. En los sistemas penales que tienen que ver directa e indirectamente con la responsabilidad penal del adolescente, asume esencial jerarquía la reincidencia y la reiteración delictiva.
A partir de reconocer que la reincidencia y la reiteración vienen a ser un problema por resolver dentro de una política pública que dé lugar a una política criminal efectiva, está demostrado que el concepto de reiteración proviene del clásico derecho penal para adultos. Es así como el Código Penal español refiere a la reincidencia “cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza” (Código Penal español, artículo 22).
Como el término reincidencia proviene del derecho penal utilizado en adultos, es de señalarse que el reincidir en la conducta delictiva trae como consecuencia, en ese sistema, el agravar la pena a quien, habiendo cometido una infracción penal anteriormente, comete un nuevo delito. Esta tiene como cimiento un mayor castigo a quien realiza un nuevo delito, no obstante haber ya cumplido una pena o una parte de ella. En este caso, la pena o sanción, en opinión de Armendia (2012) determina que la función de la pena resulte inane porque no ha “cumplido con su principal fin, tal la resocialización del sujeto” (p. 3).
La agravación de la sanción en materia penal adolescente, siguiendo a Armendia (2012) obedecería “a una mayor peligrosidad del autor” (p. 3); además agrega esta autora que “la reincidencia implica un desprecio por el valor admonitorio de la condenación precedente” (p. 4). Igualmente señala, siguiendo a Armin Kaufmann, que en el caso de la reincidencia se castiga fuertemente el segundo delito, debido a que
al realizar el primer tipo se han violado dos normas, la del tipo en particular y la que —partiendo del tipo realizado en el delito anterior— prohíbe cometer un nuevo delito. Según esta, cada tipo tendría dos normas, una específica y otra que advertiría acerca de un segundo delito. Como resultado de ello, cada tipo tendría dos bienes jurídicos y la reincidencia afectaría un bien jurídico diferente del que tutela el tipo del segundo delito. (p. 4)
Armendia (2012) también considera que la reincidencia tiene identidad porque
la existencia de condenas anteriores conlleva una mayor culpabilidad. El fundamento de tal afirmación es que, con la condena anterior el autor ya recibió el aviso de que debía adecuar su conducta a las normas legales que rigen en la comunidad y que, en una segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera advertencia, optó por contrariar nuevamente las normas. (p. 5)
En Colombia, Rojas Londoño (2016) menciona que la reincidencia en el sistema penal de los adultos posee los siguientes elementos:
es un estado que se le impone a la persona castigándose un aspecto de su personalidad, pues la experiencia de ser condenado se interioriza en el ser mismo del individuo y al tenerse en consideración para agravar la pena del segundo delito, la reincidencia valora a la persona por su supuesta peligrosidad, mayor capacidad para delinquir, inclinación al delito, refracción al poder represivo y educativo de la pena, perversidad o temibilidad, lo que significa que se castiga al individuo por lo que es. (pp. 80-81)
Como no hay un amplio análisis de categorías dogmáticas en el SRPA relativas a la reincidencia, se acoge la doctrina que el proceso penal de adultos ha desarrollado. Es así como allí se suelen tener diversas clasificaciones: la policial, la penal, la genérica y “la reincidencia penitenciaria, que acoge el hecho de encontrarse privado de la libertad, habiendo purgado una condena anterior en establecimiento penitenciario” (Larrota Castillo et al., 2018).
Por su parte, Valgañon et al. (2014) aluden a una noción de “reiterancia”, y conceptúan que esta es una “conducta transgresora de la ley repetida en más de dos oportunidades en la que no se produjo condena por ninguna de las infracciones” (p. 66); por tanto, se han efectuado conductas punibles sin existir condenas. Esto en contraposición de las conductas efectuadas por adolescentes que trasgreden normas sociales de conducta, pero que no son estimadas como delitos y que más bien hacen parte del indebido control social a niños, niñas y adolescentes. Control social que se efectúa mediante prácticas, actitudes y valores para conseguir una serie de habilidades sociales estimadas y adecuadas por la sociedad.
En definitiva, el significado de reiterancia se aplica a las conductas punibles que se llevan a cabo por una misma persona de forma reiterada, ya sean en un periodo prolongado, o de forma simultánea, pero en las que no ha habido una infracción penal previamente sancionada.
En el SRPA, los fallos sancionatorias no dejan un antecedente penal, por consiguiente, y como se irá aclarando en lo que sigue, el concepto para utilizar es reiteración criminal (o si se quiere reiterancia) en atribución a que el sistema penal adolescente es de fundamento restaurativo, el que evita a toda costa reseñar al adolescente que ha cometido un delito y, por supuesto, no agrava su situación penal, por el hecho de haber cometido con anterioridad un delito o haber sido procesado o incluso condenado.
Por su parte, la reincidencia para la Corte Constitucional (2016) es
una reacción social ante la insistencia en el delito de quien ha sido previamente condenado por otro u otras conductas punibles, que se materializa en el incremento de la pena. Es decir, se trata de una situación fáctica con la entidad suficiente para generar la agravación de la pena impuesta a quien retorna a los actos reprochables no obstante haber sido juzgado y condenado previamente por la comisión de otros delitos.
En atención a esta nueva condena hay un incremento punitivo propio de haber reincidido en conductas delictivas. Aunque también para la Corte Constitucional (2016), “la reincidencia, de marcada estirpe peligrosista, conducen a sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo”. Esto de ningún modo impide que en el sistema de adultos no se castigue con mayor ahínco el haber reincidido.
Como asimismo lo expresa la Corte Constitucional (2008), “la agravación punitiva se fundamenta como una manera de prevenir a quien fue condenado por la comisión de una contravención para que no cometa otra”. Este órgano de justicia constitucional ha señalado que no se vulnera el principio non bis in ídem,
porque no se realiza un nuevo juicio de responsabilidad ni de punibilidad por un hecho que ya fue objeto de sentencia judicial, pues la valoración de la misma implica un análisis punitivo que se realiza a partir del delito actual y no del anterior que ya fue juzgado. (Corte Constitucional, 2016)
Como se ve, el tratamiento penal en adultos es sustancialmente diferente al que corresponde a los adolescentes que delinquen. En el sistema propio de los adolescentes, en el que el modelo es de justicia restaurativa hay una intervención que es prioritariamente educativa; en consecuencia, su finalidad es lograr la reinserción social, ya que al ser individual y al tener en cuenta los aspectos personales, sociales y familiares del adolescente infractor penal, pretende que este no reitere en su accionar delictivo.
Justicia restaurativa y reiteración criminal en adolescentes
Expertos como la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC) y la Alcaldía Mayor de Bogotá (2022) señalan que la justicia restaurativa gira en torno a tres aspectos: responsabilización, reparación y reintegración, en la reparación de aspectos como
(a) el restablecimiento de derechos de las partes involucradas; (b) el compromiso por parte del joven ofensor de no reincidir en la situación que generó el conflicto; (c) trabajar sobre un proyecto de vida, estructurado y viable de acuerdo con sus necesidades y competencias; (d) generar acciones que promuevan la reconciliación y el fortalecimiento de las relaciones más vinculantes; (e) reintegrarse a la sociedad como un ciudadano ejemplar, de acuerdo con lo esperado social y moralmente. (pp. 16 y 17)
Ahora bien, la justicia restaurativa aplicable a personas menores de edad como agentes infractores en materia penal, tiene prevista en la ley una serie de medios alternativos para evitar el inicio o la continuación del proceso penal. De manera que existe una tercera vía de corte restaurativo para evitar el ejercicio de la acción penal, aquella que Torres Vásquez (2022) ha indicado “busca no solo la reparación del daño, sino que persigue la rehabilitación del delincuente y restituir la dignidad de la propia víctima” (p. 6).
En ese modelo de justicia, se tienen programas que buscan evitar la inclusión del adolescente en el sistema penal, de modo que la implementación y aplicación de justicia restaurativa evitan en sumo grado la judicialización y la consecuente intervención institucional, y es evidente que impiden que el adolescente infractor penal sea condenado y más aún sea privado de la libertad. Es decir, “el punto de partida del modelo de justicia juvenil propuesto radica en la consideración del menor como sujeto de derechos, al que se reconoce una particular posición ante el sistema normativo para reducir al máximo la intervención del Estado” (Díaz, 2001, p. 55).
Es destacable la toma de decisiones respecto a adelantar programas con énfasis en lo restaurativo, como el de la Alcaldía Mayor de Bogotá denominado “Diálogo: justicia restaurativa para jóvenes”, el cual se lleva a cabo con la puesta en “ejecución de prácticas alternativas al proceso judicial en el marco de la justicia restaurativa” (UNODC & Alcaldía Mayor de Bogotá, 2022, p. 11).
En vista de que algunos adolescentes ofensores en materia penal, aun teniendo la ocasión de volver a delinquir, no reiteran en conductas delictivas lo que se puede considerar como un desistimiento a delinquir, podría indicar que el proceso educativo en el centro especializado funcionó. En consecuencia, analizar el concepto de reiteración criminal y conocer el “récord” de condenas o procesos penales a los que ha estado vinculado, puede ser significativo para concretar los lineamientos pedagógico y diferenciado por seguir durante el tiempo que se considere necesario para la terapia educativa del adolescente.
Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia (2008), “las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema”.
En la actualidad, el sistema utiliza un informe psicosocial, el cual se exige al adolescente al ingresar al sistema penal o posteriormente cuando sea necesario. Este se requiere de conformidad con un plan claro y específico de atención individual, que señala algunos aspectos del comportamiento del adolescente, entre los que se incluye la reincidencia en el SRPA, con el fin de neutralizar el riesgo que el adolescente reincida en su actividad delictiva.
La realidad es que el hecho de entenderse con claridad y límites precisos, la noción de reincidencia provoca que resulte poco útil el referido informe, debido a que no se concreta que se entendería por reincidencia en el SRPA. Basados en la reiteración, concepto que aquí se propone en el SRPA, la reiteración criminal resulta más adecuada tratándose de adolescentes en conflicto con la ley penal.
Un sólido argumento para reafirmar esta propuesta es que el ICBF tiene una serie de formatos para la presentación de estos informes, en los que se señala: “Evidenciar los avances sobre la reflexión y preparación del adolescente o joven, respecto a la responsabilidad de sus actos, las consecuencias de estos y acciones para la no repetición, en las modalidades que aplique”. Cuando allí se dice “no repetición” se hace mención a la reiteración criminal, debido a que repetición y reiteración son sinónimos.
Es fundamental conocer la reiteración criminal del adolescente, ya que durante el transcurso de su causa el menor de edad es acompañado por personal especializado en la vigilancia y el seguimiento durante todo el proceso de restauración de derechos, de protección integral y de vigilancia de su interés superior.
Otro argumento significativo es que el artículo 189 de la Ley 1098 de 2006 establece que el defensor de familia deberá presentar informe psicosocial al momento de imposición de la sanción en el SRPA.
Como se sabe, una vez termina el juicio oral, hay sentido del fallo, y luego se procede a imponer la sanción en otra audiencia, ya sea por que termina el proceso por vía ordinaria o bien por vía del artículo 447 del CPP. Es allí donde interviene del defensor de familia y presenta el informe. Se debe puntualizar que este defensor ostenta la calidad de interviniente y no es parte en el proceso, por lo que interviene de forma “neutral”; en consecuencia, no tiene que exponer ni defender teoría del caso. Dicho informe lo realiza el funcionario teniendo en cuenta las diversas modalidades que el SRPA tiene previstas en calidad de medidas y sanciones y las medidas complementarias y alternativas al proceso judicial que se requieran para cada adolescente en conflicto con la ley penal.
El concepto de reiteración criminal es una categoría muy significativa en el SRPA. Cuervo y Villanueva (2013) definen la reiteración como “el número de expedientes que ha acumulado el menor a lo largo de toda su trayectoria” (p. 64).
La existencia en la ley penal colombiana de un modelo de justicia alternativa, o mejor de tipo restaurativo en los que opera la justicia restaurativa, a través de mediación o de la conciliación, permiten una auténtica participación proactiva, en todo caso voluntaria de las partes, en las que la aceptación de responsabilidad es una forma de reparación y de sensibilidad de la dimensión del derecho penal adolescente. Por tanto, la protección al menor de edad que, aun siendo infractor penal, exige la máxima prioridad.
Es categórico que la utilización de prácticas pedagógicas y terapéuticas en la justicia restaurativa da grandes dividendos.
El tipo de justicia restaurativa o terapéutica empleada en el sistema penal adolescente es de enorme trascendencia en la justicia penal de menores de edad, y de allí que se puede adoptar la reiterancia o reiteración criminal como un término para utilizar en el SRPA. Por lo que, si existe reiteración criminal, la situación demuestra no solamente que hay un fracaso del sistema penal y de la política criminal vigente, sino que también hay un retroceso en toda la sociedad; recuérdese que los niños, niñas y adolescentes (NNA) son el futuro de ella. Esto también es una advertencia a los operadores del sistema acerca de la insuficiencia de sus programas o acciones.
Reintegración social, readaptación y resocialización del adolescente infractor penal
Al ser un proceso sistemático en el cual intervienen un conjunto de organizaciones y personas de múltiples disciplinas, las acciones una vez se le impone una sanción o una medida transitoria de pérdida de la libertad, tienen como principal objetivo que el adolescente no reincida o, desde nuestra posición teórica, no reitere en la comisión de conductas delictivas. Ciertamente las expectativas son enormes y se espera que el menor de edad no delinca de nuevo.
El proceso se desarrolla desde antes de ingresar el menor en el sistema, aunque tiene especial ahínco una vez el menor ingresa al SRPA, continúa y se enfatiza durante el tratamiento requerido en el centro de internamiento, y prosigue una vez ha cumplido la sanción.
Al tener especial relevancia en el derecho penal adolescente, la reiteración, el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) no alude ni a la reiteración ni a la reincidencia, y tampoco al concepto de reiterancia que aquí se analiza.
En el modelo penal adolescente en Colombia, su especialización y su marcada diferenciación del modelo de justicia aplicable para adultos, determina que el procedimiento de reintegración a la sociedad del adolescente procesado y de reparación a la víctima avizoren una recomposición del tejido social.
Para tal efecto, lo ideal es que se utilicen componentes por fuera del derecho penal, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2002) en el entendido de “adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales”. Es decir, hay que impedir que el adolescente en conflicto con la ley penal ingrese a un sistema penal, que ha demostrado en todos los escenarios, su incapacidad de cumplir fines, como son evitar la criminalidad o servir a la seguridad.
Pero una vez que ese tamiz se haya superado y la persona menor de edad esté incursa en el SRPA, en la medida de las amplias posibilidades del derecho penal, hay que evitar que los adolescentes, al ingresar al sistema penal, y sean sujetos de un tratamiento pedagógico, educativo y resocializador, puedan tener una experiencia traumática que les pueda perjudicar su desarrollo integral, aspecto que debe tener en cuenta al adolescente, en su verdadera dimensión, y la consideración de estar en una etapa de transición del ser humano, de niño a adulto.
Por estas razones, en la reinserción, readaptación y resocialización social del adolescente actúan al unísono diversas disciplinas, con el fin de conseguir que sean reestablecidos derechos y libertades que se pierden al cumplir una sanción. Es que la reinserción social, como señalan los autores mexicanos Montejano Torres et al. (2020),
no se limita únicamente a la ausencia de conductas delictivas una vez egresando del sistema, es decir, a la reincidencia, sino que abarca aspectos clave como el respeto a la dignidad de la persona privada de su libertad y de las víctimas de los actos delictivos, permeando hasta la prevención, la efectiva procuración de justicia y la seguridad pública en la que la sociedad y el Estado sean partícipes. (p. 240)
Ahora bien, para prescribir que hay reiterancia delictiva, esta debe ser posterior a un análisis sobre elementos de convicción, es decir, en cuanto a datos objetivos, los que una vez ponderados, puedan ser útiles al fallador para que de forma ecuánime e imparcial decida sobre la reiteración criminal.
A la par, la política criminal y la consecutiva resocialización de los adolescentes en dificultades con la ley penal, surge del conocimiento que se tiene en torno a que la política criminal alude a la resocialización de los delincuentes. La Corte Constitucional (2021) define esta como
un conjunto de medidas, actividades o técnicas de tratamiento social o clínico que pretenden cambiar la conducta del interno. Volver a socializarse, lo que significa aprender las expectativas sociales e interiorizar normas de conducta. Resocializarse es volver a valer como ser social conforme quiere la sociedad, esto implica reconocimiento. La técnica que se maneja es el cambio de actitud y de valores. Se confunde con el cambio de delincuente en un buen interno.
Si bien la percepción de resocialización es amplia, también es propio de ser aplicada en el SRPA, ya que “la resocialización supone un proceso de interacción y comunicación entre el individuo y la sociedad” (Valencia Arias, 2015, p. 381) y en el que participan activamente, el infractor penal y sus familiares y personas cercanas. La resocialización es un proceso articulado e integral que el Estado colombiano tiene previsto, de tal manera que distintas instituciones adelanten todo lo concerniente a evitar la reiteración criminal en adolescentes. El fundamento legal es el artículo 19 de la Ley 1098 del 2006, que señala:
Los niños, las niñas y los adolescentes que hayan cometido una infracción a la ley tienen derecho a la rehabilitación y resocialización, mediante planes y programas garantizados por el Estado e implementados por las instituciones y organizaciones que este determine en desarrollo de las correspondientes políticas públicas.
En los adolescentes, al igual que en la criminalidad de los adultos, se pueden establecer patrones de conducta antisocial. En la caracterización de los riesgos, de manera puntual en el SRPA, se conciben posibilidades de efectividad y mejoramiento de la política criminal.
Reiteración criminal adolescente, el concepto para utilizar en el SRPA
Parte de la doctrina colombiana estima reincidente al adolescente entre 14 y 18 años, que se encuentra privado de la libertad como producto del periodo de internamiento preventivo y que tiene una condena previa.
Aunque las nociones de reiteración o reincidencia tienen mucha importancia en la criminología, y no se destacan contrastes respecto al sistema en el que se aplique, estos se diferencian totalmente, en especial si se tiene en cuenta de dónde surgen y su finalidad.
Con esta argumentación, la reiteración criminal se produce cuando el sistema penal utiliza el modelo de justicia restaurativa; en cambio, se denomina que hay reincidencia cuando el patrón de justicia empleado es el de justicia retributiva. Este último es el que se utiliza en el derecho penal de adultos, así pues, en el modelo de justicia penal para adolescentes, en el que su guía es la justicia de corte restaurativo, el concepto para tener en cuenta es reiteración criminal en adolescentes en conflicto con la ley en Colombia.
En igual sentido, la finalidad de señalar a una persona como reincidente tiene, en general, una connotación de agravar la pena ante la comisión de un nuevo delito.
En el SRPA, el medio y la finalidad de ese tipo de justicia es la utilización de justicia restaurativa, y entonces el restablecimiento de derechos a la persona menor de edad que trasgredió la ley penal es su principal objetivo.
La reiteración es atribuible a que el SRPA no da lugar a antecedentes penales, es decir, al adolescente infractor penal no le queda referencia de haber estado vinculado como autor o partícipe de un delito. Así pues, en este sistema no se puede apuntar al significado clásico de reincidencia de actos delictivos, ya que, como se ha dicho aquí, este se propone cuando el adolescente ya ha cometido otros delitos anteriormente, y este aspecto (reincidencia) no se puede demostrar en el sistema penal propio de los adolescentes. Aunque es de advertir, que, en todo caso, hay un reingreso del adolescente al sistema, para adelantar todo el proceso de restablecimiento de derechos, razón por la que se debe hablar de reiteración criminal.
Mientras que en el sistema de adultos el recurrir a la reincidencia tiene como expectativa un efecto disuasorio tangible, en el SRPA este aspecto es bien disímil y el término correcto es reiteración.
En atención a esta tesis, el hecho de reincidir en la conducta tiene como efecto para el delincuente, un aumento de la pena, aspecto que en el caso de menores en la franja etaria de responsabilidad penal de edad (14 a 18 años), no se aplica. Es que la reincidencia no debe estar consagrada como circunstancia de agravación punitiva, y lo mismo sucede en los eventos de reiteración criminal.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011) considera que para efectos de la pena, la reincidencia
es excepcional dentro del sistema de justicia juvenil. Esto implica que, si el juez adopta alguna de las medidas alternativas a la judicialización en un caso específico, dichos niños, niñas y adolescentes no podrán considerarse reincidentes en caso de cometer una nueva infracción a las leyes penales. Tampoco podrá considerarse para efectos de reincidencia dentro del sistema de justicia juvenil conductas de niños menores de la edad mínima de responsabilidad o de imputabilidad ante dicho sistema.
Si la reincidencia es volver a cometer un delito que tiene como efecto una agravación de la pena, en el sistema penal adolescente, entonces, no se puede hablar de reincidencia, primero porque no hay cómo saber si el menor de edad en conflicto con la ley penal es la primera vez que lo hace, y si ha sido condenado por sentencia en firme, o ya lo ha realizado en oportunidad anterior y, en segundo lugar, debido a que en este exclusivo sistema penal no hay una agravación de la sanción por el hecho de haber sido el adolescente condenado anteriormente.
En consecuencia, se propone utilizar en todo el SRPA el concepto de reiteración criminal, en lugar de reiteración. A propósito, Szczaranski Vargas (2013) precisa que la reiteración,
corresponde a aquellos supuestos en que a un mismo sujeto le son imputables múltiples realizaciones de uno o varios tipos penales; es decir, tiene lugar en caso de que el comportamiento de una persona infrinja distintas normas de conducta, o varias veces la misma norma, pudiendo imputársele cada una de esas infracciones. (p. 501)
De acuerdo con esto, el adolescente que infrinja la norma y, por tal razón, esté incurso en el sistema penal, aunque no sea condenado (recuérdese que el proceso penal puede terminar por diversas causas, sin que haya sentencia condenatoria, por ejemplo con la aplicación del principio de oportunidad), el solo hecho de estar procesado implica que en caso de que el adolescente esté siendo procesado en un nuevo caso, la reiteración criminal sea tenida en cuenta al realizar una nueva valoración, no tanto de si se aplica una sanción más grave en la segunda o demás sanciones por imponer al adolescente, sino en el tratamiento que va a recibir para lograr su resocialización. Lo ideal es que se establezca un determinado tiempo fijado por la ley, en el que se tengan los datos sobre el delito por el cual se procesó al adolescente y si hubo fallo sancionatorio o no.
Hay que ser conscientes de que el constructo y su base teórica para proponer el uso del concepto de reiteración criminal, en lugar de reincidencia, permite buscar soluciones que le sirven de apoyo al SRPA y a la política criminal que subyace en ella. En esta línea argumentativa, sirve como salida alternativa al problema penal juvenil; sin embargo, una solución de esta naturaleza puede resultar utópica en consideración a la utilización masiva de la noción de reincidencia en materia penal juvenil. Esta propuesta no va en dirección a castigar de forma más rigurosa la reiteración criminal del adolescente, pero sí al análisis en cuanto, en últimas, existe una falla del servicio de la administración de justicia penal adolescente en el entendido de que la labor de pedagogía educativa de restablecimiento de derechos y posterior transcurso de resocialización no funcionó.
El fracaso de las políticas públicas y la política criminal en la reeducación y resocialización del adolescente que ha delinquido
La reiteración en ciertos casos puede servir de fundamento de una medida cautelar personal, denominada en la Ley 1098 de 2006 como periodo de internamiento preventivo, lo que hace necesario realizar un discernimiento anticipado de la necesidad, urgencia, razonabilidad y proporcionalidad de privar de la libertad al adolescente que infringió la ley penal. Al tomar una decisión de esta naturaleza o imponer un castigo más severo como consecuencia de la reiteración, el juez debe actuar con ecuanimidad.
Es claro que el juez, en los eventos de tener en consideración la reiteración criminal, está acudiendo a un pronóstico, a un vaticinio sobre la peligrosidad del sujeto, lo cual es discutible si se trata de dictar prisión preventiva en caso de “reiterancia” en la supuesta comisión de un delito. Este es un recurso represivo que, en el caso de las personas menores de edad en conflicto con la ley penal, podría servir a la política criminal para evitar la impunidad y quizá para eludir la reiteración criminal. En caso de reiteración, no sería necesaria que existiera condena por el delito anteriormente cometido, sino que el menor de edad haya sido procesado.
El examen realizado por profesionales sirve para sortear la reiteración; así pues, la intervención con el adolescente infractor penal y los elementos que esta debe contener están direccionados a evitar, o al menos reducir, que se reitere en la conducta criminal.
Si se demuestra que hay una repetición de conductas trasgresoras de la ley penal, aunque no sean de la misma clase, se manifestaría una inclinación a cometerlos, lo que comprueba el quebranto del sistema.
Es indispensable la toma o creación de instrumentos que sean los más adecuados para determinar que existe una confiable validez predictiva. Lo ideal es que exista una robusta validez predictiva, y entonces, poder predecir la delincuencia o la conducta antisocial sirve para evitar la comisión de conductas seguramente delictivas.
Los predictores de la reiteración deben ser lo más confiables, que toman en consideración los parámetros que tienen los factores de riesgo dinámicos y estáticos; los primeros, como necesidad criminógena en adolescentes están vinculados de forma directa con el comportamiento criminal del adolescente. Según Koetzle et al. (2021), “los factores de riesgo estáticos son los que predicen la reincidencia, pero no pueden modificarse” (p. 7). Los estáticos deben ser parte de la política pública y, en segundo lugar, de la política criminal. Al ser combatidos en una intervención holística, se logran reducir las conductas delictivas. Los dinámicos son de más fácil consecución. En este dictamen se formulan hipótesis sobre el comportamiento de un individuo, lo que conlleva el compromiso de establecer si un adolescente, atendiendo a los factores de riesgo, ya sean próximos o lejanos, es proclive a cometer un delito y qué tanto es el riesgo de delinquir o de tener un comportamiento violento, además de poder predecir si ese riesgo de reiteración se puede producir en el futuro inmediato o mediato. Esto supone que es necesario predecir, y como dice Martín Gumersindo (2016), “el mejor modo de predecir riesgo de reincidencia delictiva es empleando instrumentos de medida específicamente diseñados para este propósito” (p. 217).
Por consiguiente, se considera que hay una evaluación de riesgos y necesidades (ERN),que son “son herramientas estandarizadas para ayudar a determinar la probabilidad de reiteración, o la probabilidad de volver a meterse en problemas. Esto podría significar volver a ser arrestado, condenado o encarcelado” (Koetzle et al., 2021, p. 5).
Es claro que, a mayor riesgo, el adolescente tiene más probabilidades de volver a, como dice el documento en referencia, “meterse en problemas” (p. 5). La guía presenta una serie de “herramientas que facilitan la evaluación y gestión del riesgo de delincuencia y comportamiento criminal en el futuro, incluidos los comportamientos violentos” (p. 5). Es decir, se hace indispensable llevar a cabo una heteroevaluación. Las variables que tienen relación con el momento en que se inicia una carrera delictiva, y aquellos factores que en el adolescente no han sido son tratados o bien no han cumplido su cometido, se mantienen presentes en el adolescente, y son los que se tienen en cuenta al hablar de reiteración criminal.
Ahora bien, para Martín Gumersindo (2016),
desde una perspectiva científica, la predicción y la prevención están íntimamente ligadas por diversos motivos. En primer lugar, porque comprobar eficazmente cuáles son los individuos y contextos de mayor riesgo de delincuencia va a permitir la implantación de las consecuentes herramientas preventivas. Por otro lado, conocer cuáles son los factores de riesgo que se hallan en la base de estas conductas delictivas permitirá conocer qué tipo de objetivos debe contemplar las estrategias de intervención para minimizarlos. (pp. 101 y 102)
De este modo, con mayor seguridad se fundan las orientaciones en cuanto al tratamiento personal que cada adolescente va a desarrollar principalmente en el centro de internamiento, mediante la guía pedagógica educativa y con las funciones resocializadora y reeducativa, principalmente.
El sistema penal debe tener como horizonte la prevención antes que el castigo y más aún cuando se sabe de lo ineficaz que resulta el incrementar penas o sanciones para lograr mínimos niveles de seguridad. Sin embargo, en el SRPA, y en casos muy puntuales y por fortuna anecdóticos, se debe acudir a un aumento del rigor penal, como salida al creciente fenómeno delictivo llevado a cabo por adolescentes.
Esta investigación determinó que hay lugar a definir y distinguir entre la reincidencia y la reiterancia, por cuanto se trata de dos figuras distintas.
Está demostrado que el riesgo de reiteración tiene como sustento una serie de aspectos personales, sociales y familiares, como la edad de inicio del consumo de drogas, los antecedentes delictivos, las disfunciones familiares, la deserción escolar, su relación con el grupo de iguales o el desempleo. Todas estas variables comportan un necesario estudio sobre las versátiles dinámicas y estáticas. Esos últimos presentes o antiguos. En estas variables, algunas inciden de tal modo que son de alto riesgo social, lo que no permite que sean halagüeñas las posibilidades de no reiteración criminal. Las quizá mínimas formas de evitar un camino delictivo en adolescentes, es la readaptación social, resocialización o reeducación y otros programas y acciones dirigidas, desde lo pedagógico, a evitar o limitar la reiteración criminal.
La reiteración es más preocupante si el adolescente comete una conducta delictiva más grave que la anterior, lo cual exige, como argumenta Martín Gumersindo (2016), “mayores necesidades de salud mental por parte de esta población de menores infractores” (p. 217).
Si hay reiteración es porque el sistema de responsabilidad penal específicamente destinado a los adolescentes no ha cumplido a cabalidad su principal objetivo, esto es, resocializar a quien ha infringido la ley penal siendo menor de 18 años y mayor de 14. Por supuesto que si no se logra prevenir la reiteración criminal estamos frente a un fracaso de toda la sociedad.
Para reconocer que el adolescente entre 14 y 18 años ha participado en una nueva conducta delictiva y como resultado de esta se manifieste que hay reiteración de la conducta criminal, esta se debe probar con la certificación expedida por la autoridad encargada del número de ocasiones en que este ha ingresado al sistema penal adolescente, lo cual debe servir para la graduación y el señalamiento del tipo de sanción por imponer.
Se debe aclarar que al analizar la reiteración criminal no es que se esté haciendo un nuevo análisis de antijuridicidad y culpabilidad de un delito ya cometido, porque la reiteración en el SRPA podría no tener efectos penales. Sin embargo, el conocer la reiteración criminal sirve para concretar el proceso educativo que el menor tendrá en el centro de atención especializada.
En este artículo quedó demostrado que la reiteración criminal propia del modelo de justica restaurativa, al igual que la reincidencia delictiva tradicionalmente usada en la justicia retributiva, no son atentatorias de la presunción de inocencia.
Es de matizar que en el Sistema de Responsabilidad Penal, en virtud de que los adolescentes en esencia están incursos en un sistema de justicia restaurativa y terapéutica, es preciso determinar que el concepto que se tiene que utilizar es el de reiteración criminal, dejando de lado el de reincidencia, que es propio del sistema penal de adultos.
La reiteración criminal tampoco es una doble incriminación, en razón a que el menor infractor penal, sobre el que se encontró que es reiterado su accionar delictivo, no se le están vulnerando de ningún modo derechos constitucionales o internacionalmente protegidos. Al contrario, es un elemento importante para el desarrollo del tratamiento penal y es muy funcional para la política criminal.
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