Introducción

A través del tiempo, la violencia en contra de la mujer y el feminicidio han venido convirtiéndose en grandes problemas para los diversos aparatos judiciales a nivel mundial,  pues no existe una política pública eficaz que logre minimizar y prevenir estos delitos. En Colombia existe una confusión en tanto el feminicidio se encuentra tipificado como agravante del homicidio y es poco usado en el sistema penal ya que no se conoce ni siquiera el significado de la palabra. Es por eso, preocupante ahora, que se haya disparado la criminalidad en contra de las mujeres, ¿cómo va a reaccionar el sistema jurídico penal al respecto?
Por eso, este artículo tiene como objetivo dotar de herramientas conceptuales a jueces y fiscales para la mejor adecuación típica del agravante de feminicidio, respetando así el principio de legalidad que reviste al debido proceso, y como herramienta que permita el desarrollo del derecho de las víctimas a conocer la verdad sobre las circunstancias y motivaciones que llevaron al agresor, a cometer esta conducta.

Problema de investigación

El problema de investigación consiste en determinar las herramientas conceptuales necesarias para que los fiscales colombianos comprendan qué es feminicidio de pareja y cuándo imputarlo.

Métodología

El tema se desarrolla a partir de la lectura y análisis de la literatura, jurisprudencia, doctrina y legislación nacional sobre el tema de feminicidio, que ayudan a comprender, describir y establecer alternativas para la imputación efectiva y correcta del delito de feminicidio, propósitos estos que se cumplirán a través del desarrollo de la investigación de paradigma cualitativo.

Resultados

Se empezará por enunciar las definiciones que sobre violencia de género traen diversos tratados de Derecho internacional y la normativa Colombiana, así como los conceptos que sobre ella dan diversos autores, para después enumerar los casos en que, de acuerdo a los estudios de la profesora Diana Russell, se pueden presentar feminicidios haciendo énfasis en sus especiales connotaciones ex ante (se refiere a los hechos que enmarcan al victimario antes de cometer el delito) de la conducta. Luego se hace referencia a la relación del feminicidio y el Derecho penal, en especial en lo atinente al desarrollo material del principio de legalidad. Por último, se entregan herramientas útiles que permitirán a jueces y fiscales dar una mejor aplicación de la causal de agravación de que trata el numeral 11 del artículo 104 del Estatuto Penal Colombiano.

Violencia contra la mujer. Definiciones

En la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de las Mujeres se afirma que: "la violencia en contra de las mujeres constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer". Además menciona los diferentes escenarios en los cuales se perpetran dichas violencias: "familia, la comunidad, y la violencia cometida o tolerada por el Estado". (Declaración sobre la eliminación de la violencia en contra de las mujeres, 1993).
A nivel regional existe la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer "Convención de Belém Do Pará" (1994), cuya definición de violencia la entiende este instrumento como "cualquier acción o conducta basada, en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado". En la Declaración y el Programa Acción de la Conferencia sobre Derechos humanos, Viena 1993, se enfatiza sobre la libertad como derecho fundamental de los seres humanos, el cual debe considerarse en igualdad para las mujeres. La Plataforma de Acción de Beijing (1995) en el capítulo D, determina que la violencia en contra de las mujeres "viola, menoscaba o impide su disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La inveterada incapacidad de proteger y promover esos derechos y libertades en los casos de violencia en contra de las mujeres es un problema que incumbe a todos los estados y exige que se adopten medidas al respecto".
El Estatuto de Roma establece que la Corte Penal Internacional sancionará los crímenes relacionados con el genocidio, los de lesa humanidad, los de guerra y los crímenes de agresión, de los cuales la mayoría de víctimas son mujeres.
Con la expedición de la Ley 1257 de 2008, el Estado colombiano buscó la protección de la mujer por su condición de género. Es así que en su artículo 2 afirma que: "por violencia en contra de las mujeres se entiende cualquier acción u omisión que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado", y en el artículo 7º plantea que "además de otros derechos reconocidos en la ley o en tratados y convenios interna
cionales debidamente ratificados, las mujeres tienen derecho a una vida digna, a la integridad física, sexual y psicológica, a la intimidad, a no ser sometidas a tortura o a tratos crueles y degradantes, a la igualdad real y efectiva, a no ser sometidas a forma alguna de discriminación; a la libertad y autonomía, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la salud sexual y reproductiva, y a la seguridad personal".
Por su parte, la profesora Marcela Lagarde y de los Ríos, en el ensayo "antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres", expone que en el mundo y en grados diversos, todas las mujeres vivimos formas de violencia de género en el curso de nuestras vidas, y muchas mujeres vivimos, además, violencia de clase, racista, religiosa, judicial, jurídica, política o cultural. Es evidente la simultaneidad y el cruce de diversas formas de violencia ligadas a diversas formas de opresión social. Todas las mujeres vivimos formas de violación de nuestros derechos humanos derivadas de la subalternidad social y la subordinación política de sexo que nos abarcan como género, la violencia es una de ellas. Es en ese marco en el que debe ser explicado el feminicidio.
En este artículo haré énfasis en la violencia de pareja, porque es en el seno del hogar donde este tipo de violencia genera mayor riesgo para la vulneración de bienes jurídicos fundamentales tales como la vida e integridad personal de las mujeres, y es allí en donde se debe centrar con mayor atención los aspectos que revisten este tipo de violencia a la hora de penalizar a los presuntos responsables que causen feminicidios, ya que no basta con analizar los factores externos de la conducta que producen el homicidio de una mujer (armas de fuego, armas corto punzantes o corto contundentes, golpes, etc.), sino que se deben verificar las motivaciones que llevaron al sujeto activo a producirla.

Violencia contra las mujeres y la Corte Constitucional Colombiana. Definiciones

Teniendo en cuenta la Sentencia C-776 de 2010, podemos observar los alcances jurisprudenciales de violencia contra la mujer y los diversos medios de protección nacional e internacional ratificados por Colombia.
Para la Corte Constitucional "la violencia contra la mujer suele estar vinculada con causas sociales, culturales, económicas, religiosas, étnicas, históricas y políticas, las cuales operan en conjunto o aisladamente en desmedro de la dignidad y del respeto que se debe a quien es considerada como una persona vulnerable y, en esta medida, sujeto de especial protección tanto en el derecho internacional, como en el ordenamiento jurídico interno de los Estados". (Sentencia C-776, 2010).
"Los actos de agresión pueden provenir de agentes estatales o de particulares, afectar la vida pública o privada de la mujer, presentarse en sus relaciones laborales, familiares, afectivas, como también por fuera de estas, tener consecuencias para su integridad física, moral o sicológica y, en algunos casos, producir secuelas para las personas que conforman su unidad doméstica. En esta medida, corresponde al Estado y a la familia procurar mecanismos destinados a evitar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, teniendo los órganos estatales que asumir la mayor responsabilidad, debido a su naturaleza, estructura y funciones". (Sentencia C-776, 2010).
"En cumplimiento de las obligaciones derivadas de los convenios y tratados internacionales, el Estado colombiano viene expidiendo estatutos jurídicos en distintas áreas. La Ley 1257 de 2008 hace parte del sistema normativo puesto en vigencia para dar cumplimiento a varios de estos compromisos, particularmente en lo relacionado con la sensibilización, la prevención y la sanción de las distintas formas de violencia que se presentan contra las mujeres". (Sentencia C-776, 2010).
El objeto de esta Ley, según su artículo 1º, es "… la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejerci cio de los derechos reconocidos en el ordenamien to jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización".
El vínculo entre la Ley 1257 de 2008 y los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia es reiterado en el artículo 4º,  que establece entre los criterios de interpretación lo dispuesto en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra ella.
La Ley 1257 de 2008 distingue entre distintas clases de violencia contra mujer; así, el artículo 17 trata de las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar, al paso que el especiales debido a los vínculos afectivos que allí se presentan". (Sentencia C-776, 2010).
Con respecto a la comunidad internacional, son puestos de manifiesto los siguientes instrumentos jurídicos acordados:
1. Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967);
2. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1981);
3. Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993);
4. Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994);
5. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995);
6. En América Latina: Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (1995); y
7. Resolución del Fondo de Población de Naciones Unidas, en la que se declara la violencia contra la mujer como una "Prioridad de Salud Pública" (1999).
Además, se pueden considerar la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), 1969 y la Recomendación número 19 del Comité de Expertas de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer, 1992.
Existen unos compromisos internacionales ratificados por Colombia que pretenden procurar la erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer, entre estos se destacan:
1. Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), aprobada mediante la Ley 51 de 1981;
2. Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, adoptada en Beijing, China, 1995;
3. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará", aprobada mediante la Ley 248 de 1995;
4. Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, adoptada por el Consejo de Seguridad el 31 de octubre de 2000;
5. Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobado mediante Ley 800 de 2003;
6. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobado mediante la Ley 984 de 2005.
Entre las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Colombiano relacionadas con la protección a la mujer, se cuenta la de abstenerse de ejercer violencia contra ella a través de sus agentes, como también la de garantizarle una vida libre de violencia en todos los espacios –público y privado–, sin importar que el agente sea un particular, a lo cual se suma el deber de adoptar medidas positivas en favor de la mujer.
En este sentido, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará", aprobada mediante la Ley 248 de 1995, establece:
En su artículo 7º. Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
a)  Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;
b)  Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; artículo 18 regula las medidas de protección en casos de violencia en ambientes diferentes al familiar.
c)  Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;
d)  Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;
e)  Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
f)  Establecer procedimientos legales y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;
g)  Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y
h)  Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.
En su artículo 8º. Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para:
a)  Fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos;
b)  Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer;
c)  Fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer;
i)  Promover la cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la ejecución de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de violencia.
Así mismo, la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), aprobada mediante la Ley 51 de 1981, establece en sus artículos 2º y 3º:
 "Artículo 2o. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto se comprometen a:
a)  Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;
b)  Adoptar medidas adecuadas, legislativa y de otro carácter con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;
c)  Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.
d)  Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
e)  Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f)  Adoptar todas las medidas adecuadas incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer;
g)  Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.
 "Artículo 3o. Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas políticas social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre".
En concordancia con lo anterior, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer  (CEDAW), en la Recomendación General número 19, numeral 7, estableció:
 "La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación, como la define el artículo 1ª de la Convención. Esos derechos y libertades comprenden:
 a) El derecho a la vida;
 b) El derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
 c) El derecho a protección en condiciones de igualdad con arreglo a normas humanitarias en tiempo de conflicto armado internacional o interno;
 d) El derecho a la libertad y a la seguridad personales;
 e) El derecho a igualdad ante la ley;
 f) El derecho a igualdad en la familia;
 g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental;
h) El derecho a condiciones de empleo justas y favorables".

En el ámbito nacional

"Con la constitución de 1991, con la nueva legislación, se fortaleció el compromiso del Estado en materia de protección a la familia y a la mujer. A nivel nacional fueron efectivamente vinculados los sectores administrativos de justicia, salud y educación.
Las entidades comprometidas fueron las siguientes: Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Policía Nacional, Instituto de Medicina Legal, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio de Salud, Ministerio de Educación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ministerio de Cultura, Comisarías de Familia y Jueces civiles municipales y de familia, entre otras autoridades." (Sentencia C-776, 2010).
La Constitución Política se ocupa directamente de proteger la integridad física y moral de la mujer, en cuanto, sin distinción alguna, la hace titular de los derechos fundamentales y, de manera especial, en el artículo 43, estipula que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. Sobre esta materia la Corte ha expuesto:
 "(…) las mujeres están también sometidas a una violencia, si se quiere, más silenciosa y oculta, pero no por ello menos grave: las agresiones en el ámbito doméstico y en las relaciones de pareja, las cuales son no solo formas prohibidas de discriminación por razón del sexo (CP art. 13) sino que pueden llegar a ser de tal intensidad y generar tal dolor y sufrimiento, que configuran verdaderas torturas o, al menos, tratos crueles, prohibidos por la Constitución (CP arts. 12, y 42) y por el derecho internacional de los derechos humanos.  Así, según la Relatora Especial de Naciones Unidas de Violencia contra la Mujer, "la violencia grave en el hogar puede interpretarse como forma de tortura mientras que las formas menos graves pueden calificarse de malos tratos en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".
De su parte, el Legislador ha venido implementando políticas públicas y expidiendo normas destinadas a prevenir y erradicar toda forma de violencia intrafamiliar, con especial protección para la mujer. Entre las Leyes expedidas con este propósito aparecen:
1. Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar;
2. Ley 360 de 1997, por medio de la cual se modifican algunas normas del título XI del Libro II del Decreto-ley 100 de 1980 (Código Penal), relativo a los delitos contra la libertad y pudor sexuales, y se adiciona el artículo 417 del Decreto 2700 de 1991 (Código Procedimiento Penal) y se dictan otras disposiciones.
3. Ley 497 de 1999, establece la jurisdicción de jueces de paz como mecanismo alternativo a la solución de conflictos, entre ellos la violencia intrafamiliar.
4. Ley 575 de 2000, por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 294 de 1996, traslada la competencia en materia de violencia intrafamiliar de los jueces de familia a los comisarios de familia y, a falta de estos, a los Inspectores de Policía. Otorga asistencia a las víctimas de maltrato, consagra delitos contra la armonía y la unidad familiar (maltrato físico, psíquico o sexual).
5. Ley 640 de 2001, modifica las normas relativas a la conciliación. El Capítulo VII se dedica a la conciliación extrajudicial en materia de familia.
6. Ley 742 de 2002, aprueba el Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional, 1998), incluye delitos relacionados con violencia basada en el género.
7. Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal;
8. Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal; y
9. Ley 882 de 2004, aumenta la pena para el delito de violencia intrafamiliar.
10. Ley 1257 de 2008, por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones".

Violencia de pareja

Se puede definir como violencia de pareja como "un maltrato que se produce en la intimidad de una relación de pareja cuando uno de los dos miembros, con independencia de su sexo, trata de imponer su poder por la fuerza" (HIRIGOYEN Marie France; 2006: 15).
La violencia de pareja tiene múltiples expresiones como son, entre otros: violencia psíquica, física, aislamiento, humillaciones, denigración, presión económica, violencia sexual y finalmente feminicidio. La violencia de pareja no surge de repente. Antes de los golpes existe un aumento de comportamientos desmedidos y amenazas. "Si las mujeres no huyen de ella es porque han caído en una trampa, porque poco a poco se encuentran cada vez más sometidas a una situación de dominación. Comprender esta forma de dominio es también desprenderse de ella" (Hirigoyen, 2006: 19).
 
Definición de Feminicidio

Ahora bien, para hablar de una causal de agravación del homicidio cuando se comete en contra de una mujer por su condición de género, se hace necesario conocer el concepto de feminicidio. El Feminicidio o femicidio es el Asesinato de una mujer en su razón de su condición de ser mujer, o en otras palabras la muerte
violenta de mujeres por el hecho de ser mujeres. Feminicidio o femicidio, un neologismo creado con la palabra femenino y la terminación -cidio (muerte, asesinato), que se refiere al asesinato masivo de mujeres.
El concepto fue usado por primera vez en inglés por Diana Russell en 1976 ante el Tribunal Internacional de Crímenes contra las Mujeres, realizado en Bruselas. En 1990 Diana E.H Russell y Jane Caputi definieron feminicidio como "el asesinato de mujeres realizado por hombres motivados por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres", en tanto que en 1992 Diana E.H Russell y Radford definieron feminicidio como "el asesinato misógino de mujeres por hombres".

Tipos de feminicidio

La autora Diana E.H Russell en su libro Feminicidio: una perspectiva global (2006), ha logrado identificar diversos tipos de feminicidios de acuerdo con las personas que lo causan, los cuales se presentan en siguiente cuadro:

El feminicidio se encuentra en el extremo de un continuo aterrorizamiento sexista a mujeres y jovencitas. Sus expresiones se ven a través de actos de violación, tortura, mutilación, esclavitud sexual, abuso sexual infantil incestuoso y extrafamiliar, maltrato físico y emocional, y casos serios de acoso sexual.
Siempre que estas formas de terrorismo sexual desembocan en la muerte, se convierten en feminicidios. (Russell, 2006: 58).
La definición de Diana Russell amplía el término feminicidio más allá de los asesinatos misóginos, para aplicarlo a todas las formas de asesinato sexista. Los asesinatos misóginos se limitan a aquellos motivados por el odio hacia las mujeres, en tanto que los asesinatos sexistas incluyen a los asesinatos realizados por varones motivados por un sentido de tener derecho a ello o superioridad sobre las mujeres, por el placer o deseos sádicos hacia ellas, o por la suposición de propiedad sobre las mujeres (Russell, 2006: 78)
Aunque a veces puede ser difícil, o hasta imposible, inferir los motivos que un agresor tiene para quitar la vida a una mujer, todos los crímenes de odio requieren la valoración de los motivos de los criminales (Russell, 2006: 79). Así, por ejemplo, cuando el sexo femenino de una víctima es irrelevante para su perpetrador, estamos tratando con un asesinato no feminicida. Por ejemplo, un varón armado que dispara y mata a los propietarios, hombre y mujer, de un supermercado en el trascurso de su crimen, no ha cometido feminicidio (Russell, 2006:79).
La profesora Russell explica por medio de una investigación que realizó con el fin codificar todos los casos de asesinatos de mujeres en Estados Unidos, las motivaciones sexistas que podrían calificar como asesinatos de mujeres por hombres como feminicidios, así:
• El mayor número de asesinatos de mujeres por sus esposos, amantes y novios son sexitas, y, por lo tanto, ejemplos de feminicidios. Estos feminicidios son motivados por la percepción de hombres de "su" mujer como su posesión, como su inferior o por no tener derecho a iniciar el fin de su relación, o varias de estas causas a la vez. Varios de estos hombres creen que están autorizados para usar la violencia contra su compañera como un medio para controlarlas o disciplinarlas, o como una expresión de celos hacia ellas, incluyendo la violencia mortal.
• Los asesinatos sexuales o relacionados con el sexo son sexistas y, por lo tanto, ejemplos de feminicidio. Por ejemplo, cuando fulanos (clientes de prostitutas) matan a sus víctimas porque las ven como mujeres malas o cuando hombres matan a mujeres porque son necrofílicos, o porque se enfurecen cuando una mujer rechaza su proposición sexual, o cuando los hombres se excitan sexualmente por representaciones de asesinatos sexuales (asesinos en serie, violadores, asesinos) o cuando los hombres desvalorizan tanto a las mujeres que se sienten autorizados a expresar su misoginia sádica matándolas; o cuando los hombres son motivados a representar torturas sexuales y asesinatos para lograr ganancias monetarias.
• La mayor parte de los asesinos en masa (casi todos son hombres), cuyo objetivo son mujeres, están motivados por el sexismo. Muchos quieren matar a una mujer específica entre aquellas que tienen como objetivo, comúnmente una novia, amante, esposa o enamorada que los rechazó o con quien tienen riñas, o una mujer a la que quieren impresionar. Otros asesinos en serie que no tienen específicamente como objetivo a las mujeres pueden, sin embargo, estar motivados por la rabia y venganza frente a una mujer en particular. • Los familicidios perpetrados por hombres están frecuentemente motivados también por la cólera de un hombre, deseo de venganza o sentimiento de propiedad, debido a lo cual pueden ser clasificados como una forma de feminicidio; por ejemplo, cuando un hombre asesina a su esposa, hijos u otras parientes o amigas para castigar a su esposa por sospecha de infidelidad o infidelidad real.
Por su lado, la Profesora Marcela Lagarde, una de las teóricas más importantes del feminicidio en América Latina, en la obra "Feminicidio, mujeres que mueren por violencia intrafamiliar en Colombia", expresa que el tema del feminicidio es un problema de un fondo general que no puede ser tomado o reducido simplemente a casos especiales, sino que es estructural e implica un riesgo de género que afecta a todas las mujeres. Indica que el hecho de centrar el debate en esta dirección genera que no se entiendan como importantes los homicidios 'aislados' contra mujeres y solo se aborde el tema cuando la realidad es tan visible que resulta imposible seguir negándola u ocultándola. (Lagarde, 2007: 12).
"El feminicidio se conforma en una violencia social contra las mujeres, en la sociedad se acepta que haya violencia contra las mujeres, la sociedad, ignora, silencia, invisibiliza, desvaloriza, le quita importancia a la violencia contra las mujeres y a veces las comunidades (familia, barrios, cualquier forma de organización social) minimizan las violencias y tienen mecanismos violentos de relación y trato con las mujeres. La sociedad está organizada de tal manera que la violencia forma parte de las relaciones de parentesco, de las relaciones laborales, de las relaciones educativas, de las relaciones en general de la sociedad. La cultura refuerza de una y mil maneras esta violencia como algo natural, hay un refuerzo permanente de imágenes, enfoques y explicaciones que legitiman la violencia, es una violencia ilegal, pero legitimada" (Castillo, 2007:12).
En conclusión, el feminicidio es el asesinato de mujeres realizado por hombres cuyos elementos motivadores son el odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres.

Feminicidio y Derecho penal

Hasta aquí hemos visto las diferentes definiciones de violencia contra las mujeres, el concepto y tipos de feminicidio, pero se hace necesario realizar un análisis de estos conceptos cuando entran en el ámbito del derecho penal.
De acuerdo con la Constitución Política de 1991, se encuentra que uno de los elementos del debido proceso es el principio de legalidad, norma rectora de los estatutos sustantivo y procesal penal en Colombia. En ese sentido, el legislador del año 2008 entendió que como parte de su política criminal que buscara frenar las muertes de mujeres en razón a su condición, se debía buscar la protección, bienes jurídicos fundamentales de las mujeres. En busca de dicho objetivo el legislador colombiano expidió la Ley 1257 de 2008 con la que modificó la causal de agravación del homicidio del artículo 104 del Código penal en su numeral primero, al ampliar los términos "aunque no vivan en un mismo hogar" y "en todas las demás personas que de una manera permanente se hallaren integradas a la unidad domestica" y adicionó la causal undécima que reza "Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer".
En este sentido, y al revisar el enunciado del ya citado numeral 11 del artículo 104 del Código Penal, cabría preguntarse cuáles conductas, ex ante del acontecimiento punible, pueden ser encuadradas con esta agravante. Lo anterior en atención a que dentro de un Estado democrático de Derecho, y en desarrollo de las libertades fundamentales instituidas en la Carta Superior, el ciudadano debe conocer de forma clara cuáles son las conductas que el Estado reprocha como atentadoras de derechos fundamentales, en este caso, la vida.

Lo abstracto de la definición de feminicidio en el artículo 104 numeral 11 del Código Penal Colombiano

Como se vio en el aparte dedicado a la definición del femicidio, este es definido como aquellas acciones que conllevan a la pérdida de la vida de una mujer a causa de un hombre, por el hecho de ser mujer. Pero no podemos partir de este criterio genérico cuando hablamos de derecho penal, en razón a que permitiría que se pudiesen generar arbitrariedades que son contrarias a los principios fundantes del derecho que tiene el Estado al momento de ejercer su ius puniendi, pues podría llegarse al absurdo de reprochar una conducta de feminicidio a toda aquella persona que mata a una mujer.
Si se revisa con detenimiento el numeral 11 del artículo 104 del Código Penal colombiano, los requisitos para su imputación es la muerte de una mujer y que su causa sea su condición de mujer. Entonces, qué determina esa motivación. Un análisis preliminar debe dirigirse a las circunstancias, ex ante, que motivaron el cometimiento de la muerte, ya que lo contrario dejaría un amplio margen de conductas que podrían constituir feminicidio sin que ello fuera consecuente con la realidad de los hechos que produjeron el resultado de muerte, y con el derecho de las víctimas a conocer la verdad de los hechos.

Herramientas conceptuales a los fiscales y jueces que permitan una mejor imputación en los casos de homicidios o muertes violentas de mujeres en su condición de mujer

Ahora bien después de realizar el análisis a violencia contra la mujer, feminicidio y principio de legalidad, es hora de plantear el cuestionamiento y el objeto claro de este artículo: ¿En qué casos el fiscal debe imputar homicidio agravado por la causal primera o por la causal once del artículo 104 del Código Penal con respecto a la existencia de una violencia de pareja cuando la víctima fue ultimada en el marco de la violencia de pareja?
Sabemos que existe una normativa penal que busca proteger a las mujeres en casos de violencias y homicidios por el hecho de ser mujer, que en Colombia la encontramos tipificada en el delito de feminicidio como agravante. Pero pese a ello, aunque queda un vacío dejado por el legislador, ya que el enunciado de la causal 11 del artículo 104 del estatuto penal colombiano no es suficiente para determinar cuáles acciones tendientes a causa la muerte de mujeres por su condición de mujer. La principal causa se centra en el desconocimiento frente a las conductas que despliega el victimario y que podrían generar en la comisión de dicho delito y que en últimas es lo que quiero plantear en este escrito.
Entonces, el presente artículo busca brindar herramientas conceptuales que les permitan a jueces y fiscales una mejor adecuación típica de los hechos constitutivos de feminicidio.
Para comenzar debe atenderse los criterios que determina la profesora Diana Russell para la identificación de acciones tendientes a producir feminicidios, es decir, conocer los motivos que tuvo el criminal al momento de realizar las conductas que atentan contra la integridad física y la vida de las mujeres. Se deben examinar los motivos y actuaciones ex ante de las conductas realizadas por el victimario para así poder determinar si existió o no feminicidio.
En primer lugar debe identificarse si, por ejemplo, cuando existe un homicidio de una mujer en manos de su esposo, amante o novio, este delito es motivado por la percepción de hombres de "su" mujer como "su posesión", como su inferior o por no tener derecho a iniciar el fin de su relación, o varias de estas causas a la vez. La mayoría de estos hombres creen que están autorizados para usar la violencia contra su compañera como un medio para controlarlas o disciplinarlas, o como una expresión de celos hacia ellas, incluyendo la violencia mortal. Acá nos encontramos frente a un feminicidio, porque desde
El artículo 104 del Código Penal consagra las circunstancias específicas de agravación para el homicidio. Ellas dejan ver por lo general una mayor capacidad ofensiva del autor y una menor sensibilidad respecto a un derecho y principio fundamental a la sociedad como es la vida; ciertamente, son varias las modalidades que en nuestro medio se contemplan, desde el punto de vista legal, en relación con el homicidio.
Las agravantes específicas del homicidio encierran contextos modales, motivacionales o relativas a un sujeto pasivo determinado, al que la ley pretende dar mayor protección, o que el derecho considera digno de mayor respeto.
Ahora bien, como el tema que se ha venido desarrollando en el presente trabajo es el feminicidio, me referiré al numeral undécimo del citado artículo 104 del estatuto penal. Y es que es aquí en donde se puede verificar el gran problema que se presenta al momento de determinar cuándo se está en presencia de acciones que conllevaron a la muerte de una mujer por su condición de género.
Luigi Ferrajoli en su obra "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal" (2009: 34) habla sobre el principio de estricta legalidad al expresar que este consiste en la determinación en abstracto de las conductas que deben ser castigadas por el Estado y cuyos elementos fundantes son el carácter formal que consiste en que es la ley la que determina cuáles son las conductas punibles, excluyendo de esta determinación componentes de inmoralidad o de conductas socialmente mal vistas; y de carácter factico que son acciones de comportamiento verificables de forma empírica y objetiva, excluyendo factores de status o de autor.
La posición garantista de Ferrajoli busca evitar las arbitrariedades por parte de los juzgadores al momento de dictar las correspondientes providencias condenatorias, haciendo así un Derecho penal más humano y garantista.antes de cometer el delito los victimarios muestran ese comportamiento agresivo de posesión ante su mujer y por ende existe ese odio e inferioridad que prevalece en el feminicidio.
Para mi criterio no basta únicamente con que exista la muerte de una mujer para decir que existe feminicidio porque, según como se vio anteriormente, para la Profesora Russell existen unas circunstancias que nos ayudarían a definir si efectivamente hubo o no feminicidio de pareja. Para mi modo de ver, estas son las pautas que se deben tener en cuenta a la hora de imputar la causal undécima en un homicidio. Estas pautas las definiré básicamente de la siguiente manera:
Conductas ex ante de violencia del perpetrador del delito: Cuando el posible victimario es de personalidad agresiva, si en anteriores relaciones sentimentales ha demostrado ese carácter de irritación, odio y propiedad hacia las mujeres, bien sea sentimentalmente hablando o en su ambiente familiar (madre, hermanas) como tal.
Relación Violenta: Ciclo de violencia y tácticas de dominio del victimario: Es ese ciclo claro de violencia dentro de la pareja, donde el agresor despliega relaciones de poder que forjan a la dependencia afectiva y psicológica de la víctima y están orientadas a controlarla y someterla a su voluntad como un objeto de propiedad del perpetrador.
Si el esposo, ex esposo, amante, novio, ex novio, de la mujer ha tenido comportamientos agresivos hacia ella, conductas encaminadas a expulsar odio no solo hacia la mujer sino a todas las mujeres como tal, actuaciones que demuestren que la mujer es inferior, procederes de posesión, maltrato físico, psicológico, verbal, violencia, es claro que es un ser que está infestado de esos requisitos que demuestran que es un potencial feminicida.
Amenazas repetitivas: Son esas expresiones de chantaje para que la mujer por ejemplo asista a una cita o llegué a determinada hora a la casa, o expresiones de muerte hacia ella o hacia la familia de la víctima.
Control constante por parte del perpetrador: Básicamente cuando el victimario controla, cuestiona, agrede cualquier tipo de decisión efectuada por la víctima, es ese acoso al que es sometida la mujer constantemente cuando el perpetrador es repetitivo con las llamadas, con ir a buscarla al lugar donde se encuentre, es también ese control imparable con los horarios de llegada y salida de la casa.
Violación y acoso sexual: Obligar por medio de maltratos físicos y a la fuerza para que la mujer acceda a esas pretensiones sexuales del victimario.
Pero para poder determinar si las pautas anteriores existieron o no se deben hacer unos estudios previos y unas investigaciones que arrojarán la certeza de que existió feminicidio.
Estas son:
La relación de pareja observada desde afuera: Son las entrevistas que debe realizar la Fiscalía a las personas más cercanas a la víctima y al victimario para poder conformar el escenario de la relación y de los posibles motivos del feminicidio, es la mirada de aquellas personas que eran más cercanas a la pareja.
Antecedentes del victimario: Investigaciones dentro de la Fiscalía para saber si existieron denuncias, conciliaciones, pautas que determinaran si la víctima había intentado buscar ayuda. O si el victimario poseía antecedentes judiciales por delitos parecidos, o denuncias por hechos similares.
Así las cosas, encuentro relevante mencionar que en el caso de muerte a una mujer en manos de su compañero permanente, por lo general siempre ha existido un circulo vicioso de agresiones por parte del victimario a la víctima, agresiones de todo tipo, verbal, físico, psicológico, en los que encontramos claramente ese sentido machista de odio, poder y de subordinación hacia la mujer; en muchos de estos casos existen denuncias, conciliaciones, antecedentes, y la justicia Colombiana teniendo esta información no se inmuta en tratar de prevenir y controlar estos comportamientos; pero si habláramos de un caso en el que el victimario no tuviera antecedentes agresivos, ni comportamientos de odio hacia las mujeres y por cualquier razón sale de sus casillas y termina acabando con la vida de su compañera permanente a mi criterio no existiría feminicidio porque las conductas ex ante de este victimario no buscaban terminar con la vida de su pareja, ni agredirla por el hecho de ser mujer hasta terminar con su vida, si bien es cierto claramente debe ser sancionado por la normativa penal no podríamos hablar de un feminicidio.
Para evitar vulneraciones también al principio de legalidad es importante que cada caso sea visto particularmente, cada caso tiene su modus operandi y por ende debe ser valorado, imputado y condenado de la manera más efectiva y que despeje todas las dudas que existan para cumplir con los principios de verdad justicia y reparación para las víctimas indirectas.

Conclusiones

• Si bien es cierto existen leyes que intentan disminuir y hasta prevenir con el feminicidio, aun faltan por abarcar pautas y normatividades específicas que ayuden a determinar en qué casos existe o no feminicidio, refiriéndome en particular al feminicidio de pareja.

• No es suficiente tener una agravante dentro de nuestro Código Penal para sancionar el feminicidio, debemos buscar políticas públicas que prevengan y sensibilicen a los hombres y a las mismas mujeres desde el colegio para evitar estos finales tan brutales.

• Hay mucho camino por recorrer dentro de nuestra legislación para sancionar el feminicidio, primero que todo debemos estudiarlo y entenderlo para poder aplicarlo, prevenirlo y sancionarlo.

• La función punitiva del Estado no es capaz de prevenir ni sancionar las violencias en contra de las mujeres, y tampoco logra desempeñar su propósito en cuanto al análisis de la conducta punible y la sanción al criminal.

• Podría pensarse que si se agrava el delito de homicidio por la causal primera o la undécima del artículo 104 del estatuto penal, igual se agravo y se aumentó la pena pero el debate que quizás podría hacerse a futuro parte de la VERDAD a la que las víctimas indirectas del delito tienen derecho, a saber el porqué del delito y el porqué le sucedió a la mujer integrante de mi familia.

• Independiente de la tipificación como delito independiente o no del feminicidio dentro del estatuto penal colombiano, se constata que esta es una de las causas de muerte hasta el momento más preocupante para las mujeres por ende se debe instaurar un mecanismo que sea lo suficientemente fuerte que haga frente a este delito.

• Se deben realizar estudios psicológicos y jurídicos que muestren variables de registro que permitan identificar con claridad los casos de feminicidio para poder generar conciencia, políticas públicas y políticas criminales que se adecuen para la prevención de este delito.

• Existe entonces un tipo de violencia feminicida que no es más que aquella violencia que no alcanza a terminar con el fallecimiento de una mujer, sino que la intencionalidad del victimario es lastimar, subordinar, maltratar física y psicológicamente a las mujeres, caso que encuentro más notorio en las relaciones de pareja, o como diría la profesora Russell, en aquella clase de feminicidio íntimo, en donde los atacantes suelen ser aquellos hombres que son pareja, expareja o familiares de la víctima.