El principio de legalidad en Colombia, su monopolio y las posibilidades de flexibilización

The principle of legality in Colombia, its monopoly and possibilities of flexibility

O princípio da legalidade na Colômbia, seu monopólio e as possibilidades de flexibilização

Omar Huertas Díaz

https://orcid.org/0000-0002-8012-2387 Universidad Nacional de Colombia, Bogotá D. C., Colombia

• Fecha de recepción: 2021-07-25
• Fecha concepto de evaluación: 2021-08-05
• Fecha de aprobación: 2021-09-20

  https://doi.org/10.22335/rlct.v14i1.1475

  Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Huertas-Díaz, O. (2022). El principio de legalidad en Colombia, su monopolio y las posibilidades de flexibilización. Revista Logos Ciencia & Tecnología, 14(1), 120-131. https://doi.org/10.22335/rlct.v14i1.1475

  Correo electrónico: ohuertasd@unal.edu.co

  Resumen

  El artículo analiza el principio de legalidad desde una postura crítica, verificando si este, examinado en todas sus partes, puede o no ser aplicado mediante un discurso homogéneo y bajo la perspectiva de un principio autoritario que rige en todo el sistema penal y procesal penal. De igual forma, se analiza el monopolio de la ley y de la política criminal, y se busca determinar si en Colombia se aplica legalidad estricta o flexible. El trabajo se centra en el principio de legalidad de los delitos y de las penas, que constituyen la piedra angular de nuestro sistema penal, pues así lo establecen la Constitución, el Código Penal y el Código Procesal. Sin desconocer que el principio de legalidad, en materia penal, es uno de los mayores avances y logros de la ciencia del derecho, es necesario repensar si este principio puede, en efecto, ser concebido en la contemporaneidad tal y como fue proyectado en sus orígenes. Se concluye que el actual principio de legalidad aplicado en Colombia es flexible, aunque no elimina su condición esencial de ser un monopolio estatal.

  Palabras Clave: Principio de legalidad, monopolio, legalidad estricta, legalidad flexible

  Abstract

  The article aims to examine the principle of legality from a critical position, thus verifying whether it, examined in all its parts, can or cannot be applied through a homogeneous discourse and from the perspective of an authoritarian principle that governs in the entire criminal and criminal procedure system. Similarly, it analyzes the monopoly of the law, of criminal policy and seeks to determine whether strict or flexible legality is applied in Colombia. The work focuses on the principle of legality of crimes and penalties, which is known as the cornerstone of our penal system, as established by the Constitution, the Penal Code and the Procedural Code. Without ignoring that the principle of legality in criminal matters, is one of the greatest advances and achievements in the science of law, it is necessary to rethink whether this principle can, in fact, be conceived in contemporary times as it was originally projected. It is concluded that the current principle of legality applied in Colombia is flexible, although it does not eliminate its essential condition of being a state monopoly.

  Keywords: Principle of legality, monopoly, strict legality, flexible legality

  Resumo

  O artigo analisa o princípio da legalidade a partir de uma posição crítica, verificando se este, examinado em todas as suas partes, pode ou não ser aplicado através de um discurso homogéneo e sob a perspectiva de um princípio autoritário que rege todo o sistema penal e processual penal. Também analisa-se o monopólio da lei e da política criminal, e procura determinar se a legalidade rigorosa ou flexível é aplicada na Colômbia. O trabalho centra-se no princípio da legalidade dos crimes e das penas, que constituem a pedra angular do nosso sistema penal, tal como estabelecido na Constituição, no Código Penal e no Código Processual. Sem ignorar o facto de que o princípio da legalidade em matéria penal é um dos maiores avanços e realizações da ciência do direito, é necessário repensar se este princípio pode, de facto, ser concebido nos tempos contemporâneos, tal como foi originalmente concebido. Conclui-se que o actual princípio de legalidade aplicado na Colômbia é flexível, mas não elimine a sua condição essencial de ser um monopólio estatal.

  Palavras-chave: Princípio da legalidade, monopólio, legalidade rigorosa, legalidade flexível

  El principio de legalidad se reconoció a partir de la Ilustración como una enorme conquista en materia sustancial y procesal penal, en su intento por mantener incólumes garantías procesales de quienes participan directamente en el proceso penal. También ha sido una excelsa confirmación y un llamado al respeto a la norma. El principio de legalidad, como se verá, incluye los derechos humanos; además, permea el derecho al debido proceso y a las garantías constitucionales como el derecho a un juicio justo e imparcial.

  A través del principio de legalidad, la sociedad ha venido a satisfacer sus anhelos de justicia, demostrando que, al conocer de antemano la prohibición, el proceder ciudadano es más cauto, y se aferra a la norma. De ese modo, se evita que exista arbitrariedad en todo el derecho penal, ya que el principio de legalidad opera tanto en el derecho sustantivo como en el procedimental, y también se
  emplea en la justicia transicional colombiana, la cual posee un elemento de derecho penal importante.

  Por su parte, el monopolio de la ley implica que el gobierno de turno tiene total injerencia en la realización de la política criminal y, en consecuencia, posee el monopolio de las normas penales; por su parte, el legislador determina las normas necesarias para su protección y los intérpretes (mayoritariamente los jueces) determinan si hay legalidad, si esta es estricta o no, y cuáles son sus límites.

  A partir de la Revolución Francesa, el curso del proceso penal se ve compelido, concretamente, por el principio de legalidad. En la práctica, todo el ejercicio de la acción penal está permeado de inicio a fin por la legalidad.

  El principio de legalidad va de la mano del principio de igualdad, es la concreción de lo que Mir Puig señala
  sobre el derecho penal “al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de los principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano” (Mir Puig, 1996, p. 74). Desde esta perspectiva, el principio de legalidad es un monopolio estatal, que por imperativo constitucional pertenece al derecho público. Entonces, el Estado democrático colombiano se ve compelido a ser funcional, a servir de acicate para la sociedad, frente a posibles excesos, promoviendo que los ciudadanos exijan su cumplimiento a sus gobernantes. Entonces los límites al poder estatal, el servicio al ciudadano y otros principios del derecho penal permiten entender el monopolio del principio de legalidad. Esto se evidencia al determinarse que hay principio de legalidad desde varias facetas, todas ellas significativas.

  Siguiendo a Bassiouni (citado en Lledó, 2017), se puede afirmar que lo importante es que haya un precepto normativo anterior, que haya un cuerpo normativo dentro del Estado en el que se exija nullum crimen sine iure, lo que supone que el derecho interno e internacional vendría a ser mucho más amplio en términos de vigencia de la norma. Además, señala el autor que no puede haber crimen sin ley, nullum crimen sine lege, esto determina que la ley debe ser muy específica (Lledó, 2017, p. 255), por supuesto tanto interna como externa.

  Lo anterior indica que hay un monopolio del principio de legalidad, pues se obliga a los Estados a incluirlo como garantía. Sin ser exclusivo del derecho penal, el principio de legalidad cumple una misión capital, ya que, sin él, las posibilidades gubernamentales de presentar injusticias y atropellos serían mayores. A pesar de estos límites, son conocidos los crímenes efectuados por el Estado a través de algunos de sus agentes, tal como se ha probado y condenado en Colombia.

  En lo que sigue, se desglosará el principio de legalidad de tal modo que se valide la hipótesis de que este principio es un monopolio estatal flexible.

  Metodología

  Este estudio se realizó con base en una metodología interpretativa de análisis-síntesis sobre la jurisprudencia y doctrina nacional e internacional que, una vez sistematizada, ha sido analizada de manera holística, para extraer lo más relevante del principio de legalidad, el monopolio y las posibilidades de flexibilización en el contexto colombiano.

  La política criminal y especialmente el clásico principio de legalidad suponen un límite para el Estado; por esto, hay que preguntarse si: ¿la doctrina y la jurisprudencia conciben el principio de legalidad en Colombia como un monopolio del Estado, y de qué manera sería admisible su flexibilización? La estructuración del principio de legalidad a lo largo del siglo XIX estableció un panorama de bases políticas y legales, en las que el mismo principio es considerado un monopolio del Estado, pues este no permite su flexibilización para el castigo a criminales, ya que, de hacerlo, sería violatorio de la estricta legalidad.

  Las bases del principio de legalidad

  Para comprender la importancia y la función del principio de legalidad en el derecho penal contemporáneo debe mediar un panorama histórico, para conocer las posiciones socio-políticas y filosófico-jurídicas sobre las cuales está sustentado.

  Pues bien, los orígenes del principio de legalidad se encuentran en el liberalismo como una matriz política e ideológica que buscaba deconstruir a ese Estado absolutista, para establecer un nuevo modelo basado en la legalidad; la principal referencia se encuentra en el Estado francés que surge de la revolución de 1789, cuando la actividad político represiva era un mecanismo de dominación que materializaba al derecho en su condición de discurso destinado a mantener el monopolio de la violencia, para asegurar el orden. No obstante, en términos tanto formales como materiales el principio de legalidad tiene como antecedente la Carta Magna de 1215 (artículos 48, 49) o denominada del rey Juan sin Tierra, que fue determinante para la historia del derecho y su posterior desarrollo, además de influir al progreso del principio de legalidad.

  Para el siglo XVIII con Beccaria se dio paso al estudio de las penas y al derecho a castigar, basados en el principio de legalidad (Beccaria, 2011). Este principio se extendió definitivamente y se vio plasmado en distintas legislaciones postrevolucionarias hasta la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos.

  Con el positivismo jurídico en una versión normativista, cuya matriz epistemológica se fortaleció a lo largo del siglo XIX, se estableció un ambiente propicio para que surgiera la llamada ciencia del derecho, en la que por supuesto va inmersa el principio de legalidad. Este principio llega al mundo jurídico apoyado en la teoría de una mayor certeza en el establecimiento de la verdad mediante normas fijas, expresas y válidas que surgen del iluminismo y que pueden proteger a los individuos de conductas arbitrarias e imprecisas por parte de quienes gobiernan. Los cimientos más claros en el estudio del liberalismo y en su reacción frente al Estado absolutista están sustentados en revoluciones científicas de este siglo y en la revolución ideológica del movimiento de la ilustración.

  Este último se construye con Nicolás Maquiavelo, quien empezó a derribar la concepción medieval del gobierno, construyendo una teoría autónoma en la que hubiese independencia de cualquier otra autoridad. Maquiavelo estableció la separación entre la política y la religión. De igual manera, el filósofo inglés Thomas Hobbes introdujo el discurso político de la modernidad sobre la materia; al respecto Ávila-Martínez et al. (2016) exponen:

  A manera de aplicación hermenéutica de la teoría política hobbesiana sobre el Estado moderno que regula mediante leyes, se puede afirmar que el fundamento del principio de legalidad no se encuentra únicamente en la división de poderes sino en los límites del ejercicio al poder coactivo del Estado sobre los individuos. (p. 160)

  Por su parte John Locke (1632-1704) y Jean Jacques Rousseau (1712-1778) también contribuyeron, especialmente este último, con sus teorías sobre el contrato social, que sirvió como base para la democracia.

  En resumen, el principio de legalidad nunca ha sido revelado simplemente como una garantía individual, sino como instrumento ideológico con funciones sociopolíticas bien definidas que tienen un trasfondo histórico. En este sentido, Abregú y Dulitzky (1994) hacen referencia a que

  […] los pensadores iluministas entendieron como insoportable que un poder absolutista pudiera penar acciones que en el momento de su ejecución eran impunes, aunque el comportamiento estuviera prohibido por los usos y costumbres (aquí se halla una de las grandes diferencias con los antecedentes romanos). La prohibición se convirtió entonces, a la función de garantía que Locke y Montesquieu le habían dado a la ley penal. (p. 117)

  La legalidad como principio constitucional y penal

  El establecimiento de principios en la dogmática jurídica se fundamenta en la consolidación de proposiciones, categorías y preceptos, que se convierten en fundamentos generales obtenidos a partir de extracciones de instrumentos legales que son la guía para la sistematización del derecho mediante la construcción e interpretación; en definitiva, este conjunto normativo otorga a la ley certeza y seguridad.

  Aunado a esto, el concepto de principio no tiene un concepto inequívoco pues en la teoría del derecho se mantienen serias divergencias al respecto, para algunos, los principios generales cumplen una función auxiliar y contribuyen a integrar normas en la aplicación de la ley, para otros, los principios se revisten de un carácter normativo que los convierte en reglas legales, por esta razón, Orduz (2010), referenciando a Robert Alexy, ha establecido que:

  […] de acuerdo con la definición estándar de la teoría de los principios, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que debe cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino de las posibilidades jurídicas. (p. 102)

  Alexy, por su parte, ha señalado en sus textos la importancia de los principios jurídicos, según su concepción acerca del Derecho (2003).

  Los principios constitucionales en materia penal pueden traducirse en una exigencia para racionalizar y legitimar las disposiciones de la carta constitucional, de tal manera que opere el derecho penal en el escenario de un Estado social y democrático de derecho como el colombiano. En este sentido, por medio de estos principios el Estado pretende “garantizar al ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones, que son evitados a través de ese marco constitucional” (Gómez-Ramírez, 2016, p. 10). Los principios son un límite a esa acción estatal, tanto para el legislativo como para el poder judicial, y se basan en un equilibrio para actuar en pro de la dignidad humana, ciertamente tanto de la víctima lo mismo que del transgresor de la ley penal, es decir, comprende una protección formal y a su vez una garantía de carácter sustancial. Dichos límites están relacionados con los bienes jurídicos que se pretenden proteger y con el orden y prioridad que estos tengan dentro de la ley penal.

  Los principios permiten una estructuración de las sanciones legales y constitucionales, especialmente porque atañen a una relación entre las normas constitucionales y las del derecho penal. Es poco probable que el derecho penal pueda operar sin la existencia de unos principios que estén inmersos en el núcleo de la Constitución. El Derecho penal, por tanto, no puede actuar según unas reglas que le son exclusivas, pues ante el abanico de conductas jurídicamente posibles, no sería práctico tener reglas de estructura estricta e impenetrables; sin embargo, tampoco el sistema puede basarse únicamente en principios, pues sería, a la larga, una indeterminación e imprecisión que pone en riesgo la seguridad jurídica y la libertad de los ciudadanos. De manera que, lo más plausible es que sea un sistema abierto, flexible y en constante evolución social y jurídica.

  La protección de los principios constitucionales consagrados en la Carta Política implica una fuerte adhesión al principio de legalidad para sustentar la función legislativa y judicial, que a su vez se traduce en que el derecho impone una sumisión del poder punitivo al principio de legalidad, y para su operación debe cumplir con otros principios que le son inherentes.

  Así, los principios previstos por la Constitución colombiana de 1991, en esencia el principio de legalidad, tienen su relevancia, tanto dentro de la construcción del derecho penal como de su contenido, con imposiciones restrictivas en el proceso formal y material. De igual modo, el principio legalidad es un atributo y una exigencia de poder (lo que viene a ser un monopolio del Estado), en el que, si bien el Estado posee un ejercicio discrecional, no admite que el mismo ejercicio se realice de manera arbitraria. Luego, la intervención judicial es un medio de control de legitimidad del principio de legalidad y constituye una condición de legalización para el Estado democrático de derecho y de los avances y pretensiones en el núcleo de la sociedad moderna.

  La sujeción constitucional de toda la ley (para nuestro estudio la ley penal) es necesariamente el comienzo del derecho penal; visto así, el principio de legalidad garantiza, al menos teóricamente, la igualdad de todos ante la ley. Conforme a Muñoz y García (2015) el principio de legalidad en el ámbito penal “establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el ‘imperio de la ley’, entendida ésta como expresión de la voluntad general” (p. 77). Así, el principio de legalidad, del mismo modo que sus vertientes, se traduce en la necesidad de que tanto el destinatario como los gobernantes están sometidos a un Estado de derecho estipulado en la constitución y, en consecuencia, gozan de una mayor jerarquía.

  Estas apreciaciones no obstan para entender que el principio de legalidad contemporáneo se flexibiliza para lograr su cometido de servir de límite a los poderes penales del Estado y, a pesar de esto, no pierde su principal característica: cumplir un cometido garantista de las libertades

  Velásquez (2012) reconoce que hay una restricción a las garantías de justicia, flexibilizando el principio de legalidad en pro de la lucha contra la criminalidad frente a delitos internacionales. En la moderna concepción del derecho, específicamente en el Derecho penal internacional, este se debe tornar ‘flexible’ cuando se trate de las cuatro categorías de delitos internacionales, es decir, genocidio, agresión, lesa humanidad y los que atentan contra el Derecho Internacional Humanitario (p.100).

  Los presupuestos del principio de legalidad penal

  En vista de que el principio legalidad penal surge históricamente con las revoluciones burguesas, como una de las etapas más importantes en el marco del movimiento positivista de la norma frente al estancamiento del derecho penal, dicho principio se entiende entonces como una respuesta al abuso del absolutismo para el establecimiento de una nueva estructura social, que opere en su condición de garantía individual ante el Estado y como un refuerzo del monopolio del derecho. Como dice Velásquez “Siendo el principio de legalidad hijo de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, tiene además la paternidad responsable del llamado Estado de derecho” (2012, p. 93).

  Desde la óptica de los fines de la pena, el principio fue comprendido como una política de prevención general, que pudiese aportar cierto grado de certeza al castigo para una mayor efectividad de la normativa, y que se correspondiera con las expectativas de una sociedad que requería poner límites al Estado.

  El principio de legalidad, también concebido como de reserva legal, se rige bajo la expresión nullum crimen nulla poena sine praevia lege; se introdujo con la fórmula latina que se le atribuye Feuerbach, cuyo trabajo a inicios del siglo XIX se consolidó como nullum crimen sine poena stricta, praevia, certa. Esta concepción de Feuerbach instó por un principio basado principalmente en una prevención general del castigo, entendiendo una doble connotación: primero, actuando en defensa del Estado ante la conducta criminal y segundo, como protector de todos los ciudadanos, especialmente del sujeto agente ante el Estado “La prohibición de leyes ex post facto, o el correlativo principio de legalidad, deben su formulación actual al iluminismo, en especial a Feuerbach” (Abregú & Dulitzky, 1994, p. 117).

  El principio de legalidad excluye que el proceso penal en toda su dimensión y las posibles sanciones no se adapten a la formulación legal descrita en la norma, cumpliendo una función de garantía. A su vez tiene una función constitutiva, pues establece la sanción legal, en especial lo que atañe al conocimiento previo del delito y de la pena, asegurando que el ciudadano no sea sometido a una sanción penal diferente a la que está dispuesta por la ley.

  Desde una perspectiva formal del principio de legalidad en la época contemporánea, este cumple con una función garantista (limitar el ius puniendi del Estado) y opera en respaldo de otros cuatro presupuestos, a saber: (i) prohibición de irretroactividad de la ley, que se sustenta en la prohibición de agravar la sanción: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; (ii) prohibir el recurso a la costumbre para identificar conductas y sanciones, nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; (iii) prohibición del uso de la analogía, nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; y (iv) prohibición de normas penales con lenguaje vago, ambiguo, o impreciso, nullum crimen, nulla poena sine lege certa”. Estas garantías constituyen la esencia del principio de legalidad.

  Para comprender mejor el principio de legalidad y determinar si es un monopolio o no, y si este es funcional a la sociedad, en aras de garantizar sus derechos, es necesario, en lo que sigue, ahondar en cada uno de estos corolarios, pues son la fiel expresión de cómo el principio de legalidad puede monopolizar todo el sistema legal penal.

  Prohibición de irretroactividad Lex Praevia

  El principio nullum crimen, nulla poena sine lege praevia prohíbe que la ley que establece el delito y la pena sean anteriores a la conducta a sancionar. Esto tomó mayor fuerza en el derecho penal en el marco de teorías positivas. Sin una ley anterior creadora del tipo penal debidamente promulgada y publicada, la conducta a castigar revestiría de una connotación ilegítima, pues el sistema jurídico actúa en consecuencia con la legalidad material penal, según la cual se requiere siempre de la existencia previa de la ley que enmarca y define el tipo de delito y su respectiva pena; de esta manera, el individuo conoce todos los elementos jurídicos y penales por el delito cometido. Por ejemplo, este requisito se encuentra en el artículo 6 del Código penal.

  La prohibición de retroactividad obliga a que la conducta esté, al momento de su comisión, establecida como delito, sancionando de manera más gravosa conductas típicas a partir de la vigencia de la norma; en consecuencia, emerge la eficacia retroactiva de la ley penal más favorable. En vista de lo anterior, la lex praevia rige en el marco de la aplicación de la ley penal, en el tiempo y solo con el endurecimiento gravoso de la ley, pues no existe la misma noción de irretroactividad para la ley más benigna, lo que significa que esta puede ser admitida siempre que beneficie a un sujeto activo y constituye una ampliación de la regla en la que se debe aplicar el derecho material vigente al momento de la comisión de la conducta.

  En todo caso, esta concepción constituye, en razón del principio de legalidad, el deber de reaccionar frente a leyes ex post factum, comunes en las monarquías absolutas, y que en el mundo contemporáneo, de forma expresa o tácita, es aceptada por un gran abanico de instrumentos internacionales que devienen desde la misma Declaración Universal de Derechos del Hombre y Ciudadano, que adopta la expresión de libertad individual con el objetivo de limitar la arbitrariedad en la imposición de sanciones por conductas que no se configuraban como delitos al momento de su ocurrencia.

  Esta prohibición es discutida seriamente por Torres (2013), para quien la irretroactividad no favorable al reo por parte de la ley penal es posible aplicarla, si se trata de graves crímenes internacionales, con la aplicación del Principio de Justicia Universal (PJU); este autor señala que “de este modo, se va eliminando la tradicional idea sobre el concepto de soberanía estatal y, por ende, se denota la prevalencia del derecho internacional sobre el nacional. En otras palabras, con la aplicación del PJU se permite a los Estados que sus jueces o tribunales tengan la competencia de juzgar determinados crímenes internacionales, sea cual fuere el lugar en que se hayan cometido, sin tener para nada en consideración la nacionalidad de los sujetos activos y/o pasivos” (2013, p. 114); lo que viene a ser no solo aplicación de la extraterritorialidad de la ley penal, sino también, desde el punto de vista de efectividad de la ley penal, una aplicación retroactiva. Esto revela cómo en las relaciones internacionales, cuestión muy frecuente en el mundo contemporáneo, la soberanía y especialmente la cooperación internacional permite la práctica extensiva de las normas penales; de igual forma, facilita la transferencia de normas sin mayor inconveniente, basadas en la legalidad internacional, acorde con el principio de legalidad interna. Todo esto redunda en un sistema penal mucho más acorde con los postulados de Becaria, aunque adaptados a un modelo de justicia propio del siglo XXI, en el que ya hemos visto que la legalidad como principio, en materia penal, es flexible.

  Prohibición de creación de conductas empleando la costumbre Lex Scripta

  El principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, impone que la ley sea únicamente escrita, conforme a lo establecido por el legislador en la Constitución y la ley penal. En ese aspecto, únicamente la ley en sentido estricto puede crear tipos penales, en observancia del principio de legalidad se ha de precisar que tanto el tipo penal como la sanción correspondiente se resguardan en una ley escrita, por ende, toda circunstancia que pretenda amenazar la libertad individual requiere de la ley taxativamente consagrada, pues es el resultado y la expresión del legislativo como organismo cuya función esencial es la creación de leyes. Cabe señalar que, el requisito de ley escrita como corolario del principio de legalidad no implica necesariamente que en el campo de la dogmática se niegue rotundamente a acudir a la costumbre para que opere el sistema penal, pues bien puede emplearse como una fuente subsidiaria y como elemento exegético de determinadas conductas, lo que en el derecho internacional es reiterativo. Es de señalarse que “el artículo 28 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce como fuentes de derecho, con los tratados internacionales, a la costumbre internacional, los principios generales del derecho y la jurisprudencia y la doctrina; superando a la ley como su fuente exclusiva” (Velásquez, 2012, p. 94). Lo anterior deja claro que el monopolio estatal, en relación con el principio de legalidad, es mucho más universal de lo que parece, y que en razón de garantizar el castigo a conductas consideradas graves en el ámbito internacional, se llega a la flexibilización del principio de legalidad para lograr su aplicación material.

  Prohibición de analogía Lex Stricta

  De acuerdo con el principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta la analogía está prohibida, y ello se resguarda en el razonamiento o agravación de la pena
  conocida como analogía in malam partem. Esto se remonta a la necesidad de combatir el sistema punitivo propio de la Edad media, en la que prevalece fuertemente el derecho consuetudinario, así como el arbitraje de los jueces y de la monarquía, actores que mediante la aplicación de la analogía creaban delitos y penas, con lo cual existía un distanciamiento con la idea de legalidad.

  Debe tenerse en cuenta que, para el fortalecimiento de los presupuestos dictados por el principio de legalidad,
  los pensadores de la ilustración establecieron que la interpretación de la ley debía estar sujeta a un margen estrecho por parte del intérprete jurídico; por tanto, la aplicación de la analogía no significa que exista una extensión de la disposición legal sino que esta es propia del carácter interpretativo extensivo, como un proceso de integración de la norma, para llenar vacíos que en la descripción normativa no fueron previstos. No obstante, debe quedar claro que el principio de legalidad impone límites al empleo de la analogía, admitiéndose solo en el caso de analogía in bonam partem, esto es, en beneficio del procesado. Desde el punto de vista del ya referido principio de justicia universal (visto en el apartado anterior), nuevamente se encuentra referido en el derecho internacional, en materia penal, la erosión de la soberanía del Estado, y el monopolio del principio de legalidad visto desde el plano internacio-
  nal conmina al Estado a la utilización de normas que no necesariamente son Lex Stricta, es acostumbrado que se condene basado en la analogía en bonam partem.

  De manera que, si bien se prohíbe el uso de la analogía para la creación de una norma o para agravar la pena de una conducta, esta interpretación analógica puede ser aceptada según el apotegma Pacta sum servanda e inclusive bajo el imperativo del Ius Cogens; lo que en principio deja de lado (al menos para el derecho interno) la in bonam partem, esto es, cuando el procesado puede ser beneficiado, en tanto esta interpretación no extralimita la garantía que otorga la literalidad de la norma.

  Prohibición de disposiciones vagas e imprecisas Lex certa

  Como último corolario se encuentra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege certa, que defiende la precisión y claridad, obligatoria para todos los tipos penales, por lo que deben evitarse a toda costa estipulaciones vagas, ambiguas o genéricas, con el fin de no permitir dudas por parte de sus destinatarios. Esto establece la posibilidad de que el intérprete capte y sistematice el significado exacto de las palabras de la ley, con miras a consolidar el imperio de legalidad, y con la intención de sacarlo del lugar meramente formal. Como refiere Gutiérrez (2018), “la garantía de lex certa impone al legislador la obligación de formular de manera clara y precisa las conductas que decide tipificar”.

  Esta postura no escapa a las críticas, en lo relativo a la función garantista del tipo, pues la efectividad de dicha garantía recae en la descripción de la ley penal y de la tutela de bienes jurídicos, por lo que se ha abogado por una desformalización del principio de legalidad.
  Sin embargo, el principio de legalidad solo puede ser eficaz cuando se materializa la voluntad legislativa, determinando con suficiente claridad los tipos penales y excluyendo cualquier vestigio de decisión de carácter subjetivo y arbitrario, tal como señalara Beccaria (2011).

  De igual forma, esa prohibición de estipulaciones vagas e indeterminadas en el derecho penal, propende siempre por otorgar al ciudadano la garantía de no quedar a merced del intérprete jurídico; además, se traduce en una imposición de taxatividad en cuanto a las expresiones de los preceptos legales que operan en el derecho penal, por lo que ostenta un rigor del lenguaje en el que se limitan las inexactitudes de las disposiciones que se establecen en la normativa.

  Un ejemplo claro de un precepto de carácter indeterminado se han configurado en la doctrina y en la normativa colombiana tipos penales en blanco (como ocurre con el artículo 305), sobre los cuales hay una ampliación que es generada por el legislador, de tal manera que el intérprete, mediante un juicio de valoración regido por un límite de complementación, bien sea homogéneo o heterogéneo, pueda remitirse al mismo código o a otra disposición del ordenamiento jurídico, que le permita concretar el tipo penal y pueda determinar con claridad y certeza qué tipo penal resultó vulnerado dentro de los términos del principio de legalidad. Esta validez de normas penales en blanco opera en virtud de que al momento de describir la conducta típica se ha de transmitir para su complemento otro tipo penal o a otro organismo sancionatorio que bien puede ser otra fuente formal de derecho. Lo anterior está justificado en que dicho perfeccionamiento no significa que se les otorgue a otras figuras la de creación de normas represivas, sino que alude a una facultad netamente de regulación.

  Principio de legalidad y su relación con la tipicidad

  Esa división de los cuatro postulados dogmáticos del principio de legalidad logra materializarse como un principio de la doctrina, y en ese orden, cumple con una función en la hermenéutica jurídica que se relaciona íntimamente con la manera de interpretar el derecho penal; esto conlleva a que cumpla una función adicional: la de metodología sistemática, que hace alusión a la producción de preceptos penales. Lo que es la materialización de la política criminal sistémica, como función en el pensamiento moderno del derecho, invoca la teoría de la tipicidad; al respecto, parece ser unánime en la doctrina que la tipicidad constituye una categoría jurídico penal
  que invita a racionalizar el principio de legalidad, por ende, el apotegma nullum crimen, nullum, nulla poena sine lege puede corresponder con la fórmula de que no hay delito sin tipicidad. Conforme a lo que plantea el profesor Santa Cruz (1999) esto es así en razón de que:

  […] el principio de legalidad criminal requiere la existencia de una ley previa que califique de manera expresa e inequívoca la infracción punible. Para determinar la existencia de la conducta punible debe verificarse no sólo la tipicidad, sino también la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad (presupuestos materiales que excluyen o cancelan la punibilidad). Así, el principio de legalidad rige el ámbito de la tipicidad, pero no se agota en él. (p. 153)

  Entonces, la función propia del derecho penal establece con absoluta precisión qué comportamientos están configurados como delitos, lo que se entiende como una garantía del ciudadano frente al ius puniendi del Estado. Esta no tendría lugar si no existe positivamente la descripción de la conducta, tal postura se acuñó a la teoría de Beling, 1906, que añade en la configuración de la teoría del delito de dolo y culpa, el de tipicidad. Este último como premisa dogmático-jurídica conlleva a una reducción del principio de legalidad a una formulación técnico jurídica con carácter científico para adoptar a manera de conducta punible únicamente la conducta y el hecho que se enmarcan en una definición previa formulada por el legislador y que se configura como delito o conducta punible y, conforme a esto, “cuando el intérprete busca respetar el principio de legalidad debe siempre verificar la tipicidad pues “supone, como conditio sine qua non, la necesidad de realizar un adecuado juicio de tipicidad. De ahí que un conveniente conocimiento y aplicación de la tipicidad en la administración de justicia penal es requisito imprescindible para la materialización de la garantía constitucional de la legalidad en materia criminal” (Santa Cruz, 1999, p. 153).

  De modo que, al ser las infracciones penales, es decir, figuras que solo operan en lo previsto por la ley, no es posible acudir para su construcción a rasgos como la analogía, puede afirmarse que el principio de legalidad se cumple mediante la teoría de la tipicidad como consecuencia de un proceso de selección que realiza el legislativo y que contiene una sanción penal.

  El principio de legalidad y su relación con otros
  principios del derecho penal

  La Constitución impone entonces la restricción al derecho penal de reducir los límites de la penalización; de igual manera, el principio legalidad imposibilita la creación de normas penales que vayan en contravía de derechos fundamentales y formalmente actúa al momento de establecer regulaciones estructurales para la elaboración de normas penales, es “una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita
  el pueblo” (Puig, 2008, p. 106).

  La producción del derecho mediante normas generales y abstractas tiene el fin de limitar, reducir o bien imposibilitar la inseguridad derivada de normas arbitrarias. Lo anterior puede vincularse con otros principios del derecho como, por ejemplo, el de igualdad, intervención mínima, non bis ídem e insignificancia, o el principio de la complementariedad, que constituye un pilar fundamental del derecho penal internacional.

  Así pues, conforme al primero de estos, la garantía en el tratamiento de igualdad de trato para todos los ciudadanos significa que no puede existir un trato diferenciado entre los individuos o grupos sociales. No obstante, esa igualdad que fomenta también el principio legalidad debe ser entendida desde la igualdad formal y teniendo en cuenta el punto de vista la igualdad material; ambas discusiones sustentadas en el plan tanto fáctico como normativo, o lo que es igual, la ley debe establecer qué derechos y deberes son igualitarios para todos, pero materialmente se pueden considerar ciertas diferenciaciones en la aplicación de la ley.

  Para el caso colombiano y su actual justicia transicional, la cual tiene un importante componente de naturaleza penal, el principio de igualdad determinado en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición tiene una estrecha correspondencia con los principios de legalidad y de igualdad propios del derecho penal. En este sentido, la atención se centra, como señala Torres, “en el principio de legalidad interno e internacional, ya que, al actuar bajo el imperio del principio de legalidad, se evita, por un lado, aplicaciones o adecuaciones típicas restringidas o amplias y sobre todo la ambigüedad en la interpretación y por el otro, no quedan dudas acerca del apego a la Constitución, la ley y el derecho penal internacional” (2013, p. 141).

  En concreto y de acuerdo con lo ya señalado en materia de justicia, especialmente teniendo en cuenta el principio de legalidad estricta, no existen inconvenientes con el principio de legalidad internacional, lo que supone que desde el derecho penal interno y en materia justicia transicional no hay divergencias, si se aplica el derecho internacional, porque son normas de ius cogens. Aunque es evidente que hay una flexibilización del principio de legalidad, esto no riñe con el clásico principio de legalidad estricta, es la suma del monopolio del principio de legalidad interno e internacional.

  La relación del principio de legalidad con otros
  principios del derecho penal

  Respecto del principio de mínima intervención. Si bien el principio de legalidad impone un límite a la facultad del ius puniendi estatal, esto no resulta suficiente para impedir que el Estado ejecute irregularmente sanciones, aun dentro de los límites de determinados tipos penales; por ende, las leyes como expresión representativa del interés estatal y del pueblo han de reducirse lo máximo posible. Entonces, conforme al principio de mínima intervención, el derecho penal solo debe ocuparse de aquellas conductas de mayor relevancia para la sociedad.

  El referido principio opera en razón a que el derecho penal alcanza la limitación de derechos fundamentales como el de libertad, por ende, otras ramas del derecho, en lo posible, deben ocuparse de situaciones menos graves, dejando al derecho penal la labor de hacerse cargo de situaciones más complejas que ameritan la necesidad
  de una sanción. La criminalización de algunas conductas solo adquiere legitimidad en la medida en que es necesario para proteger un bien jurídico relevante tanto para la sociedad como para un individuo; en definitiva, el derecho penal asumiría un carácter subsidiario. Así pues, el principio de mínima intervención no riñe en absoluto con el principio de legalidad.

  En cuanto al principio de insignificancia. Ha de mencionarse que como consecuencia del principio de mínima intervención nace el principio de insignificancia, según el cual, la comisión de ciertos delitos lesiona mínimamente los bienes jurídicos porque no es significante y, en esa medida, no se justifica el movimiento de la maquinaria judicial. En relación con el principio de legalidad por virtud de este el legislador, es la representación de una sociedad la que está unida por un contrato social, así lo indicó Becaria afirmando: “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por
  el contrato social” (2015, p. 21), por tanto, es el legislador el único órgano con capacidad para disponer normas y sanciones, luego en la medida que tales conductas punibles generen un daño efectivo en la sociedad, se hace necesario el movimiento jurídico penal.

  En lo relativo al principio de non bis in ídem. Conforme al principio de non bis in ídem nadie puede ser condenado dos veces por la misma conducta. De igual modo, cierta circunstancia no puede ser empleada dos veces en relación con la misma conducta punible, bien sea para agravar o para disminuir la pena. Entre los corolarios que se derivan del principio de legalidad está la obligatoriedad de prever una pena vinculada inequívocamente a una conducta penal determinada con anterioridad a la comisión de la conducta, tal requisito de definición previa de la sanción penal satisface no solamente la modalidad de la pena sino también su efectividad; al mismo tiempo, puede aludir a la cuantificación para los límites dosificadores de la sanción y, en esa medida, el principio legalidad y non bis ídem se relacionan realmente, pues demandan la exigencia de una sanción previamente establecida y cuantificada, por tanto resultaría inaceptable la imposición de una sanción adicional a la ya aplicada, pues la segunda sanción no estaba prevista con anterioridad.

  La exigencia de una ley anterior y cierta. Es propia del principio de legalidad. Impone también la necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el conocimiento con suficiente anterioridad del contenido sobre la reacción que ha de tener el poder punitivo sancionador del Estado frente a la comisión de una conducta punible; el mismo sería ineficiente sí se pudiese, sobre estas mismas conductas, ser objeto de una nueva sanción.

  Un aporte a la discusión: la necesidad del replanteamiento del principio de legalidad.

  El paradigma legal que más necesita de un replanteamiento es el del principio de legalidad bajo el cual nadie está obligado a hacer o dejar de hacer cualquier conducta sino en virtud de una ley; esto significa que solamente la ley aprobada por el poder legislativo tiene el poder de prohibir, obligar o someter al destinatario de la norma. Ahora bien, en Colombia, al igual que en otros países, es evidente que hay normas que sobrepasan ese poderío del principio de legalidad tales como las relativas a la limitación de la libertad de los ciudadanos, que son emitidas por el poder ejecutivo, esto aunado al carácter interpretativo que opera en el sistema judicial y que hace necesario repensar la noción del principio de legalidad, cuyo objetivo primordial es el de actuar a modo de dique ante la posible arbitrariedad del Estado, para así garantizar el ejercicio de las libertades individuales. Por tanto, el principio de legalidad en el campo y la ciencia del derecho debe ser estudiado con base en la realidad jurídica del Estado, pues no sirve estar aferrado a los paradigmas que se enmarcan en la génesis del principio, si éstos no dan respuesta a las nuevas realidades, como afirma Barbero: “renunciar al principio de legalidad, flexibilizar su aplicación, relativizar su vigencia, son frases de por sí incompatibles con la esencia y definición del principio en sí mismo” (2017, p. 167). Así pues, la legalidad debe ser comprendida al amparo de los principios supremos de la normativa jurídica como un instrumento adicional
  de construcción de una ciencia útil, que permita el desarrollo y la transformación social y jurídica.

  El principio de legalidad del Estado de derecho al Estado social y democrático de derecho.

  Al estar el Estado de derecho sustentado sobre el principio de legalidad, este último representa, en el campo los derechos humanos, uno de los pilares más representativos y esenciales en el mundo moderno. Básicamente se ha sustentado en el derecho positivo, que tiene su origen, como ya se ha mencionado, en la emancipación burguesa contra el abuso autoritario de las monarquías medievales y cuyo apogeo en el siglo XVIII conllevó a la independencia de países como Estados Unidos, en 1776, y la Revolución Francesa, en 1789, en la que se consolidó la Declaración de Derechos Humanos del Hombre y del Ciudadano, y se estipuló que solo la ley puede prohibir acciones que resultan perjudiciales para la sociedad. En ese sentido, lo que no está protegido por la ley, no se puede prevenir y, por lo tanto, nadie puede ser obligado a hacer algo que no está ordenado por mandato legal (artículo 5).

  En esta fase del liberalismo del derecho se estableció la normativa en el raciocinio del respeto por las garantías fundamentales, sobre todo frente a la libertad del ciudadano; de allí surge el principio de legalidad para limitar la acción estatal y respetar la libertad individual, así como los derechos de los ciudadanos, lo que en esencia representó una igualdad formal de manera isonómica.

  Conviene resaltar que el principio de legalidad también estuvo aparejado con la separación de poderes, por esta razón, el Estado cuenta con tres ramas independientes, legislativa, ejecutiva y judicial, las cuales tienen un papel preponderante en la sociedad.

  En el siglo XIX, la concepción de Estado de derecho comenzó a evolucionar hacia un Estado Social de Derecho en el que se buscaba reducir la desigualdad social con una política de bienestar que estaba fundamentada en las premisas de igualdad social material, por la creencia de que no todas las personas nacen iguales y, por tal razón, era necesario tomar medidas que se correspondieran con este enunciado; en consecuencia, el principio de legalidad debió pasar de tener un sentido muy estricto a adoptar otro conjunto de normas para consolidar lo que hoy se conoce como un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que se reúnen elementos del Estado Liberal, del Estado Social y de la protección de la sociedad frente al titular legítimo del poder que es el Estado. Sobre esto, Mir Puig señala que:

  […] el principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. (1996, p. 74)

  Ante la necesidad de dar respuesta a la heterogeneidad de los deberes estatales en la sociedad moderna, se crea la exigencia de establecer nuevos mecanismos más ágiles y eficaces que garanticen a los ciudadanos sus derechos humanos, reconocidos de manera expresa. Si bien el principio de legalidad evoluciona para que, sin perder su carácter de seguridad jurídica, permita la existencia dentro del Estado Social y Democrático de Derecho de nuevos instrumentos más efectivos, en favor del cumplimiento de los deberes que impone la carta política; esto no impide que el principio de legalidad le imponga deberes a todas las ramas del poder. Islas (2010), citando a Tamayo y Salmorán (2005), sostiene que:

  […] el principio de legalidad es presupuesto en todo el discurso jurídico, tanto en la ‘descripción’ (textos y tratados) como en la ‘argumentación’ (alegatos). El principio opera en dos niveles: descriptivo y justificativo. El tenor del principio podría formularse así: (1) es regla de competencia; i. e., es el derecho de un Estado […] todo acto jurídico (orden, decisión, mandato) supone una norma jurídica que confiere facultades; todo poder o facultad requiere necesariamente de fundamentación jurídica. (2) La legalidad debe controlar los actos de los funcionarios (e. g., el exceso o desvío de poder, decisión ultra vires, son cuestiones jurídicas). (p. 214)

  Así, el principio de legalidad se ha convertido en una expresión del derecho positivo, cuya función es: primero, ofrecer seguridad a los ciudadanos, y segundo, limitar el poder estatal. Dicha seguridad jurídica obliga a una determinada norma a prescribir exactamente; asimismo, esta debe establecer el castigo para limitar el abuso por parte del intérprete jurídico que debe aplicar la respectiva sanción. En todo caso, el derecho positivo y el principio de legalidad sufren hoy una exhaustiva reflexión sobre el alcance real y el significado de estos conceptos en el campo del derecho contemporáneo.

  Conclusiones

  En esencia, el principio de legalidad es entendido desde sus inicios como columna vertebral de todo el sistema penal y como herencia del pensamiento fundamentado en la ideología de defensa social.

  El Estado colombiano como un Estado Social y Democrático de Derecho reconoce el principio de legalidad como una norma fundamental que se eleva a rango constitucional, y cuyo legado deviene de la ilustración y de sus pensadores, y que determina que todo ciudadano debe estar sometido al amparo de la ley, independientemente de su raza, sexo, religión, condición social o cualquier otro elemento de discriminación.

  El principio de legalidad, no se opone a otros principios como pueden ser el de igualdad, justicia universal, de complementariedad; este último se destaca frente a los demás porque tiene raigambre internacional y permite la solución a problemas de aplicación de la norma de conformidad con el principio de legalidad. Para adquirir la justeza que la aplicación de la ley demanda, se requiere del principio de legalidad. Como se sabe este responde tratando igual a todos los coasociados, y esto también implica la garantía prevista por el principio de igualdad.

  Por otra parte, y en razón de la necesidad de encontrar la fundamentación jurídica necesaria para combatir la criminalidad más grave, especialmente en el plano
  internacional, es decir, los crímenes de lesa humanidad, es importante el nullum crimen sine iure que, como se dijo, facilita la aplicación de normas internas e internacionales.

  Si se alcanza una comprensión como la expuesta, comenzaría a regir la solidaridad que se predica de una paz internacional, por supuesto que en caso de flexibilización al principio de legalidad, se puede hacer manifiesta la importancia de recurrir a otro principio como el de justicia universal.

  La posibilidad de actuación de tribunales penales internacionales no significa de ningún modo que haya injerencia en asuntos internos de otros países o una alteración respecto de la autonomía estatal. El Estado colombiano tiene un monopolio de la ley, lo cual implica que el gobierno tiene toda la injerencia en la elaboración de la política criminal y, por tanto, posee el monopolio de las normas penales.

  En definitiva, el principio de legalidad es un monopolio nacional e internacional, y cuando se trata de evitar la impunidad frente a delitos graves, la aplicación de justicia universal o la intervención de la Corte Penal Internacional son jurisdicciones que, respecto de crímenes internacionales, intentan hacer justicia en materia penal, que no son atentatorios del principio de legalidad.

  La seguridad jurídica es el pilar del principio de legalidad, pues el sujeto infractor no podría prever con total seguridad la consecuencia de su comportamiento, sin norma previa; sin embargo, esto no contradice la seguridad jurídica, cuando haya lugar a la aplicación del principio de complementariedad, que habitualmente se aplica en el derecho internacional y que permite que un juez supranacional asuma competencia frente a crímenes internacionales.

  La conformación del principio de legalidad admite su flexibilización y, aunque monopolio del Estado, es factible que haya una devaluación sobre el principio de legalidad penal, que de todos modos se erige como un instrumento dentro del ámbito penal con un carácter dominante.

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