1. INTRODUÇÃO

Não é de hoje que se mostra notória e perspicaz a influência exercida pelos preceitos constitucionais sobre o sistema jurídico, em especial no que diz respeito às normas de índole privada. A (re)leitura do direito civil com os olhos voltados para a Constituição constitui um dos mais importantes fundamentos do que se convencionou chamar constitucionalização do direito civil.
A necessidade é de mudanças paradigmáticas. Vislumbra-se hoje no direito, de um modo geral, e no instituto contratual, de um modo especial, um enorme abismo entre o ser e o dever-ser . A con solidação dessa nova edificação jurídica brasileira –construída com a Carta Política de 1988–, não prescinde de métodos hermenêuticos modernos, aptos a reaproximar a realidade social das promessas normativas. Embasado na falência do positivismo jurídico e na expansão da jurisdição constitucional, propõe-se (re)estudo do direito privado à luz das novas aspirações constitucionais, como a afirmação da força normativa da Constituição e a valorização dos direitos fundamentais nela inseridos.
Expande-se o princípio da boa-fé como uma exigência de eticização das relações contratuais, a ponto, inclusive, de alargar seu campo de atuação para além do direito privado. Busca-se, incessantemente, garantir contratações mais justas e solidárias, nas quais a cooperação e a lealdade tomam lugar do individualismo e –por que não– do egoísmo liberal oitocentistas.
Diante da noção de contrato como processo, associada à concepção de que da boa-fé objetiva brotam-se deveres instrumentais aos contratantes, a responsabilidade civil contratual passa a ser analisada sob um novo enfoque. Admitida a incidência da lealdade em todas as fases contratuais - antes, durante e, até mesmo, após exaurido o vínculo obrigacional -, começa-se a falar em responsabilidade pré e pós-contratual.
Eis o objetivo do trabalho: analisar a responsabilidade civil, a boa-fé objetiva e o contrato sob o viés constitucional.

2 QUEBRA DE PARADIGMAS E O MODELO CONSTITUCIONAL DE DIREITO CIVIL: PREMISSAS NECESSÁRIAS

Por longo tempo, tomou-se o ordenamento civil como o ambiente normativo do indivíduo. Por conta disso, dificilmente se imaginava possível sua interligação com o direito público. Como bem pondera Paulo Luiz Netto Lobo (1999, p. 99), "nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que o direito civil".
E não é por menos. Com traços nitidamente individualista e voluntarista oitocentistas, tendo em vista a influência sofrida pelos Códigos Civis francês ( Code de France ) e alemão ( BGB ), o direito civil brasileiro apresentava-se como um sistema fechado , de cunho patrimonialista1 e imune à incidência dos valores substancialmente constitucionais2. No âmbito das atividades privadas, preocupava-se apenas em promover a segurança jurídica e conter as ingerências estatais.
A elevada valorização do direito constitucional3, porém, em especial no que se refere aos direitos fundamentais, irradiou seus efeitos para os mais diversos ramos da estrutura jurídica brasileira. No que tange ao direito privado, de modo especial, consagrou-se uma verdadeira ruptura de paradigmas, na medida em que se constatou a necessidade de uma conformação constitucional –formal e material– da legislação cível.
Esta inegável re(leitura) do direito infraconstitucional com os olhos voltados para a Constituição constitui um dos mais notórios fundamentos do que se convencionou chamar de constitucionalização do direito4 . De modo que se cvislumbra hoje, no direito, um enorme abismo entre o ser e o dever ser, a busca pela sintonia social-normativa passou a condicionar, de forma mais contundente, a interpretação e aplicação do direito. Logo, o (re)estudo do sistema jurídico à luz das novas aspirações constitucionais –filtragem constitucional–, como a afirmação da força normativa da Constituição e a valorização dos direitos fundamentais nela inseridos, reflete a mais forte tendência dogmática em se buscar a aproximação da realidade social às promessas normativas.
Não apenas pela sua posição hierárquica, mas especialmente pela qualidade e profundidade das matérias que regulou –promoção e proteção dos direitos fundamentais–, a Constituição representa o núcleo do ordenamento jurídico. Afigura-se como necessária, desse modo, uma leitura do Direito sob a perspectiva dos direitos fundamentais5 , verdadeiro suporte axiológico do moderno direito constitucional.
É neste contexto que entra em cena o chamado Direito Civil-Constitucional 6 .
As constantes mudanças ocorridas no cenário político constitucional brasileiro exigiram dos juristas uma nova postura metodológica. Para os civilistas, constatou-se a imperiosidade de que toda e qualquer leitura do Direito Civil fosse feita na e a partir da Constituição. Ora, se o estudo de todo o ordenamento jurídico deve ter como paradigma axiológico
 a Constituição, de outro modo não poderia se dar com o Direito Civil7.
 Essa ingerência constitucional representa o auge da remodelagem por que vem sofrendo o direito civil. Diante da transição do Estado Liberal para o Estado Social ( Welfare State ), percebeu-se a necessidade de visualizar o conteúdo socializador dos direitos, de modo a mitigar o modelo individualista8 então reinante. Obviamente, não poderia o direito privado, ao menos na teoria9, ficar imune a tais mudanças. Na síntese de Paulo Luiz Netto Lobo (1999, 108):
A constitucionalização do direito civil, entendida como inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, é mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças de paradigmas, por que passou o direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado social.
O modelo constitucional de Direito Civil não só permite, como impõe a revisitação dos institutos privados a partir da Constituição. Não se pode construir hoje uma teoria civilista que não tenha como ponto de partida e de chegada a Constituição. O primeiro e o último contato axiológico das normas patrimoniais devem, igualmente, ser a Constituição.
Daí resulta a advertência de Gustavo Tepedino (2004, p. 18), no sentido de que precisamos superar graves preconceitos quando o assunto é atividade interpretativa. Toda e qualquer interpretação deve ser feita sob a perspectiva civil-constitucional, mesmo porque toda interpretação jurídica é, antes de tudo, uma interpretação constitucional . Daí que não se pode imaginar sejam os princípios constitucionais apenas declarações políticas, que relegam a Constituição a um "programa longínquo de ação". Há que se afirmar a força normativa da Constituição.
Assim é que, outrora tidas como incomunicáveis10, as esferas pública e privada tendem, hoje, a juntas caminhar. Embora não se negue a distinção entre os fenômenos da publicização e constitucionalização do direito civil11, certo é que ambos integram a mesma concepção do moderno direito civil. Nesse quadro, seja mediante a intensificação da intervenção legislativa infraconstitucional (publicização) ou mediante a submissão do direito privado aos valores constitucionais (constitucionalização), o que se busca é relativizar o espaço da autonomia da vontade, de modo a inserir um conteúdo ético nas relações jurídicas privadas.
Em suma, constitucionalizar e eticizar o direito civil significa nada mais que oxigená-lo, de modo a propiciar, inclusive, uma reconstrução dogmática de seus institutos. Não se trata –fique claro– de mera adjetivação ao direito civil, mas de verdadeira mudança estrutural na confecção, aplicação e interpretação das normas privadas. É o deslocamento do eixo principiológico privado: da tutela do patrimônio para a tutela da pessoa humana12.

3. A NOVA FORMULAÇÃO CONTRATUAL: ETICIDADE, SOCIALIDADE E DIGNIDADE HUMANA

A era civil moderna é, ainda, a era dos contratos. As clássicas palavras de Caio Mário da Silva Pereira (1990, 9) ainda soam atuais. A despeito de alguns advogarem a ideia de crise dos contratos13 , certo é que nos encontramos no apogeu deste instituto pri vado. O que se tem de destaque – e isto não se pode negar – é a constante evolução e transmudação de valores por que vem sofrendo o fenômeno contratual14.
A compreensão da nova teoria dos contratos passa justamente pela assimilação da tendência constitucionalista do direito civil. De modo que a Constituição contempla uma força normativa, prospectiva e irradiante, o sistema contratual passa a ser orientado pelo modelo constitucional de justiça. Significa dizer, em outras palavras, que, sem prejuízo da autonomia privada, toda e qualquer regulamentação contratual passa a ser regida, igualmente, pelos postulados éticos da nova ordem jurídico-social.
Lembre-se que, durante a vigência do Código Civil de 1916, mormente antes da promulgação da Constituição Cidadã, prevalecia o modelo contratual centrado na máxima pacta sunt servanda , de modo que o contrato gerado tornava-se lei entre as partes, ficando, inclusive, imune às influências estatal e social . Nesta linha, sendo os contratantes livres e desimpedidos para contratarem entre si, as obrigações pactuadas deveriam ser intangivelmente cumpridas. Contentava-se, desta forma, com a mera igualdade formal dos pactuantes.
Com a superação do Estado Liberal15 e o advento da Constituição Federal de 1988, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e, mais tardiamente, do Código Civil de 2002, dá-se uma nova formulação principiológica ao instituto contratual. O modelo liberal individualista de contrato, centrado na autonomia privada e na vinculatividade pactual, começa a ceder espaço para o modelo social de pactuação, embasado na igualdade material16 e justiça social17. A interpretação dos contratos passa a ser condicionada, desta forma, pelos planos econômico e social. Operase nítida mudança de foco, do interesse meramente particular para o interesse coletivo.
Sabe-se que quem contrata não contra mais apenas com quem contrata, e que quem contrata não contra mais apenas o que contrata; há uma transformação subjetiva e objetiva relevante nos negócios jurídicos. O novo Código traz a função social do contrato e os princípios de probidade e boafé. A jurisprudência e a doutrina futuras dirão se terão sido capazes de informar relações contratuais mais equânimes, justas e razoáveis, num País vincado por desigualdades materiais e concretas que arrostam qualquer intenção legislativa (Fachin, 2003, 331-332).
Sobrelevam-se, na esfera contratual, os valores da eticidade e socialidade, de modo a permitir seja a pessoa humana colocada no centro das atenções18. Para Giselda Hironaka (2002, 83), este novo grupa mento principiológico "revela, enfim, a feição contemporânea do contrato e seu trato de adaptação e coerência com a pessoa mais Ética desta pós-modernidade, centro de todo interesse epistemológico do direito atual".
Esta ordem de idéias está ligada à questão de insustentabilidade de um sistema contratual neutro. Assim como todo o direito privado, o contrato deve, igualmente, refletir os valores perseguidos pelo ordenamento jurídico vigente. Por conta disso, na medida em que se passa a verificar a eticização das relações jurídicas patrimoniais, o contrato ganha um conteúdo ético , implicando uma reestruturação dos postulados contratuais clássicos.
A inserção de valores éticos no direito patrimonial reclamou novas ferramentas de qualificação da realidade. Para uma sociedade em mudanças, e a fim de realizar a justiça social, a intensificação19 das chamadas cláusulas gerais mostrou-se de grande valia na busca do sentido social do contrato.
Destarte, ante a velocidade com que evolui o mundo globalizado e convencido de sua própria incapacidade, o legislador moderno passa a valer-se tecnicamente de preceitos abertos, permitindo a adaptação do sistema normativo às transformações operadas no mundo das coisas20. Trata-se, em ultima análise, de fazer a devida ligação entre o ser e o dever-ser . Permite-se, com isso, repotencializar antigos e enfraquecidos institutos privados, de modo a adaptálos às novas demandas sociais e econômicas.
De modo que servem como parâmetros hermenêu ticos , evidencia-se o conteúdo interpretativo das cláusulas gerais. São normas cujo emprego revela uma maior elasticidade do sistema21, no sentido de se adaptar uma situação jurídica aos anseios e valores constitucionalmente perseguidos. Não se trata, pois, de realizar uma interpretação vazia, mas uma interpretação axiológica, que busca na Constituição o ponto de equilíbrio entre a fria letra da lei e a complexidade do caso concreto.
Daí a razão porque, na nova formulação contratual, circundada de cláusulas gerais, a Constituição passa a ser o ponto exegético de referência. Não se consegue, portanto, desvendar os limites e contornos da incidência da boa-fé objetiva nos contratos sem que se tenha em mente os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB), da solidariedade social (art. 3º, CRFB) e da igualdade substancial (art. 5º, CRFB).
Interessante notar que a construção da nova principiologia contratual vai ao encontro da tendência moderna de supervalorização da dignidade humana. Disso já se pode extrair, prima facie , a constitucionalidade e legitimidade das normas e atitudes que visam ao encaminhamento ético do processo contratual. Eis a desejável dialética valorativa: ao mesmo tempo em que (re)formulação constitucional do contrato concretiza o postulado da dignidade humana , este condiciona a interpretação daquele.
Apesar de se mostrar uma expressão aberta e plurívoca, a dignidade humana22 possui conteúdo e con tornos jurídicos delineados, o que a faz fortalecer enquanto norma jurídica23. Por esta razão, mostrase perfeitamente possível o embasamento de uma pretensão contratual sob a áurea, unicamente, da dignidade humana.
Reconhece-se ter o princípio da dignidade da pessoa humana24 trazido uma nova roupagem ao sentido do contrato. Outrora limitada apenas à vontade das partes, a relação jurídica contratual passa a subordinar-se a princípios éticos, sobretudo em razão do caráter normativo dos preceitos constitucionais25. Ademais, na medida em que se passa a conceber os princípios jurídicos como verdadeiras normas, a boa-fé e a função social passam a gozar de força vinculante, ostentando, por assim dizer, o caráter de normas comportamentais do direito civil. E isto não é de pouca relevância. Pelo contrário, essa normatividade dos postulados éticos constitui um dos mais importantes aspectos do que se mostrou chamar Direito Civil-Constitucional.
Sé é verdade que "os direitos fundamentais devem ser considerados na concretização das cláusulas gerais juscivilistas" (Canaris, 2003, 17), pode-se dizer que a necessidade de os contratantes se comportarem com lealdade e respeito mútuo passa, precipuamente, pela observância e respeito à dignidade humana nas relações privadas. Com a influência normativa – e não apenas retórica – do valor humanitário na relação contratual, impede-se que, legitimada pela autonomia privada, torne-se o processo contratual um campo de batalhas.
Realça-se, neste ponto, a releitura da autonomia contratual à luz dos princípios constitucionais éticos. Nas palavras de Fachin e Pianovski (2008, p. 116), "a configuração contemporânea da autonomia privada, circunscrita pela lei de modo a propiciar a não afronta, pelo contratante mais forte, à liberdade do mais fraco, é o elemento fulcral dessa incidência do princípio da dignidade da pessoa sobre os contratos",
Neste contexto, parecem novas as velhas palavras de Georges Ripert (1937, 313-314):
O contrato já não é considerado como o ato criador da obrigação, e o vínculo obrigacional já não dá ao credor poder sobre o devedor. O reconhecimento da força contratual é, diz-se, uma concepção do individualismo jurídico e a ideia dum direito subjetivo conferido ao credor é arcaica. O contrato cria simplesmente uma situação jurídica, que não poderá ser mais imutável que a situação legal. Esta situação jurídica gera conseqüências que o legislador determina soberanamente. O ato da vontade consiste unicamente em submeter-se à lei do contrato, mas não pertence às partes decidir para sempre, e em todos os casos, qual seja essa lei.
Isto não significa, contudo, tenham desaparecidos da teoria contratual os postulados da autonomia privada e obrigatoriedade dos contratos26. De forma alguma. É da própria essência do instituto a regulamentação privada . Daí porque se dizer que a boafé objetiva e a função social não têm o condão de desvirtuar integralmente a essência da obrigação gerada pelo contrato. O juiz não pode, sob a argumentação falaciosa de se estar integrando conteúdo ético ao contrato, criar obrigações substancialmente diversas do que fora avençado.
Nota-se que, a despeito de toda essa remodelação constitucional do direito civil – e aqui, mais especificamente, do contrato -, subsistem sua natureza e au tonomia . Quer-se dizer, com isso, que a influência da eticidade sobre o instituto contratual não pode retirarlhe sua essência de veículo de direitos e interesses predominantemente individuais. A liberdade de contratar e a segurança jurídica, que também são postulados de índole constitucional, devem ser respeitados. O que se faz é apenas temperá-los com a nova roupagem principiológica do sistema contratual.
É justamente transformando e adequando os contornos do contrato que ele pode continuar a reinar sobre o direito privado, desempenhando seu fundamental papel nos âmbitos econômico e social. Nas palavras de Enzo Roppo (1988, p. 310), "as transformações do instituto contratual, que designámos em termos da sua objectivação, não contrariam, mas antes secundam, o princípio da autonomia privada, desde que se queira ter deste princípio uma noção realista e correcta".

4.  O CONTRATO COMO PROCESSO E OS DEVERES GERAIS DE CONDUTA: A INCIDÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA NA TEORIA CONTRATUAL

A compreensão de contrato como processo passa pelo estudo analógico da obrigação como processo. De modo que o contrato não é mais do que uma fonte da relação obrigacional, a compreensão sistemática de um induz a mesma do outro.
Não se admite mais, hoje, seja a relação obrigacional concebida tão-somente em sua noção estática27,
como mera soma do direito de crédito e do dever de débito. A chamada relação obrigacional simples, visualizada apenas pelo vínculo que liga o credor ao devedor, mostra-se insuficiente para a compreensão do direito civil contemporâneo, uma vez que é incapaz de explicar o surgimento de direitos e deveres recíprocos entre os contratantes.
Assim é que ganha destaque o enfoque dinâmico da relação obrigacional. Vista não apenas como uma relação isolada, mas como uma relação jurídica integralizada, a obrigação passa a englobar os direitos e deveres anexos à prestação principal, fugindo, com isso, da sua tradicional análise atomística. Mais que isso, a noção dialética da relação obrigacional inaugura um novo paradigma ético para o direito privado. Sobre este ponto, assim se pronunciou Judith Martins-Costa (2000, 394):
A concepção da obrigação como um processo e como uma totalidade concreta põe em causa o paradigma tradicional do direito das obrigações, fundado na valorização jurídica da vontade humana, e inaugura um novo paradigma para o direito obrigacional, não mais baseado exclusivamente no dogma da vontade (individual, privada ou legislativa), mas na boa-fé objetiva.
Ora, na medida em que se considera a relação jurídica obrigacional como uma totalidade , para além do seu aspecto vinculativo externo, entra em jogo sua acepção interna, vale dizer, o liame imaterial, composto de direitos e deveres recíprocos, existente entre credor e devedor. Com a expressão obrigação como processo , afirma Couto E Silva (1976, 10), tenciona-se sublinhar "o ser dinâmico da obrigação, as várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência".
Daí a razão porque o contrato, de igual maneira, não pode mais ser visto como uma relação estática. A constante troca de expectativas gerada pela avença, associada aos inúmeros deveres gerais de conduta oriundos da boa-fé, faz com que se compreenda a relação contratual como um processo complexo, dinâmico e dialético.
Em sua perspectiva multifásica, o contrato pode ser violado tanto na fase de tratativas negociais quanto na fase pós-contratual. É que o princípio da boa-fé tem incidência durante todo o iter contratual28. À boafé objetiva, portanto, como pondera Jorge Cesa Ferreira da Silva (2002, 48), foi "conduzida e reconduzida uma série de eficácias, prévias à constituição do vínculo, contemporâneas da execução e até posteriores à realização da prestação", encontrando na confiança um de seus mais importantes fundamentos materiais.
Nessa toada de despatrimonialização e conseqüente personalização do direito civil, que repõe a pessoa no centro da relação jurídica, entra em cena a tutela da confiança legítima . Partindo da premissa de que todo agir comunicativo, "além de carrear uma pretensão de veracidade ou de autenticidade (de fidelidade à própria identidade pessoal), desperta nos outros expectativas quanto à futura conduta do agente" (MACHADO, 1991, 352), não pode a ordem jurídica deixar de tutelar a confiança legítima gerada pelo comportamento dos contratantes.
O chamado venire contra factum proprim non po test 29 é apenas uma das figuras parcelares da boa-fé objetiva, vale dizer, apenas um exemplo da incidência da boa-fé no processo contratual. Significa, em apertada síntese, a proibição de comportamento contraditório30. De mais a mais, pode-se dizer que, na moderna teoria dos contratos, as figuras parcelares da boa-fé possuem a função primordial de vedar o exercício inadmissível de posições jurídicas contratuais.
Importante destacar: tendo em vista se tratar de um termo plurívoco, passou-se a dividir a boa-fé em duas dimensões: objetiva e subjetiva. A primeira é norma principiológica; a segunda é fato. Enquanto princípio, a boa-fé ordena um padrão ético de confiança e lealdade na conduta; enquanto fato, a boafé refere-se a um estado de consciência fundado na ignorância de se estar a prejudicar outrem.
No campo contratual, impera a boa-fé objetiva, enquanto norma de comportamento a ser seguida. Via de regra, pois, para que o contratante esteja de boafé, não basta o comportamento bem intencionado, desprovido de mácula. É preciso que o pactuante aja conforme um padrão ético de conduta. O que se exige das partes no campo contratual é o comportamento leal, honesto e probo.
Não é só. Enquanto norma que é, a boa-fé objetiva gera deveres secundários para os contratantes. É o que Paulo Luiz Netto Lôbo (2005) chamou de deveres gerais de conduta. São comportamentos que, a despeito de não estarem previstos expressamente na avença, devem igualmente ser observados, uma vez que integram o conteúdo mínimo da lealdade.
Desta forma é que, para além das disposições pactuadas, os contratantes passam a estar subordinados pelo valor da eticidade31. Eis a mais cara função da boa-fé objetiva no campo contratual: desvincula-se do contrato a noção atomística de crédito, ordenando uma concepção integralizada de lealdade. Mesmo porque, no atual paradigma do direito civil, como afirma Paulo Nalin (2005, 60), "a palavra ética ganha importância em nível de eficácia da própria lei".
O Código Civil Brasileiro de 200232 deixou claro, em seu art. 42233, que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boafé". Inegavelmente se referindo à boa-fé objetiva, eis que impõe padrão de conduta, o dispositivo é considerado, por muitos, como um dos mais importantes de todo o ordenamento jurídico, tendo em vista irradiar seus efeitos para os diversos sistemas legislativos.
Vale notar que, mesmo durante a vigência do Código Civil de 1916, quando ainda inexistia regra legal assegurando a boa-fé objetiva, era possível reconhecer sua incidência na relação contratual. É que, tendo significado de regra de conduta –ou de pro posição jurídica , para utilizarmos as palavras de Clóvis do Couto e Silva (1976, 30)–, a boa-fé impunha aos contratantes um verdadeiro elo de cooperação , de modo a que se pudesse chegar no fim máximo visado pelas partes: o adimplemento.
Na seara dos contratos, portanto, além de limitar a autonomia privada, o princípio da boa-fé cria aos contratantes deveres gerais de conduta, tais como: a) deveres de cuidado e segurança; b) deveres de aviso, esclarecimento e informação; c) deveres de colaboração e cooperação; d) deveres de sigilo, segredo e omissão; e) deveres de cuidado com a pessoa e o patrimônio da outra parte; f) dever de prestar conta.
Perceba-se que a partir de um olhar constitucional sobre o direito civil, do qual se extrai a eticização e personalização da teoria contratual, é possível justificar as múltiplas situações jurídicas que envolvem os pactuantes, vale dizer, a concepção processual do contrato. De igual maneira, fomenta-se a responsabilização pré e pós-contratual. Em precisa síntese, dando um panorama geral sobra a incidência multifásica da boa-fé objetiva na relação contratual, assim escreveu Álvaro Villaça Azevedo (2006, 14-15):
Assim, desde o início devem os contratantes manter seu espírito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, expressando-se com clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações divergentes, bem como cláusulas leoninas, só em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e sociais do contratado; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa.
Após a extinção do contrato, existem, também, deveres, que devem ser respeitados pelos contratantes, como, por exemplo, o dever de não divulgar informações sigilosas de quem tomem conhecimento, segredos profissionais, de fabricação de produtos, fórmulas secretas e que devam manter sob reserva. Qualquer divulgação desses e de outros fatos, por um dos contratantes, pode causar sérios prejuízos ao outro.
Ademais, de forma que "o dever de lealdade e boafé atua e obriga na fase pré-contratual, antes mesmo do aperfeiçoamento do contrato; perdura no momento da definição do ajuste contratual, assim como no seu cumprimento; e subsiste, até mesmo, depois de exaurido o vínculo contratual" (Theodoro Jr., 2004, 11), a quebra, na relação negocial, dos deveres anexos criados pela boa-fé vai caracterizar a chamada violação positiva do contrato.
Embora o Código Civil brasileiro, em seu artigo 187, contemple literalmente o abuso de direito como modalidade de ato ilícito atípico, regido pela responsabilidade civil aquiliana, portanto, nem sempre assim será. Na verdade, é possível que o abuso de direito se dê no âmbito contratual, mormente nos casos de violação à boa-fé objetiva pela quebra de deveres gerais de conduta. Neste caso, pois, falarse-á em responsabilidade civil contratual, de modo que se possa desvincular o abuso de direito da ideia de responsabilidade extracontratual.
Em suma, tomando-se a boa-fé objetiva como norma de conduta e o contrato como um processo, não há como negar a necessidade de observância do princípio geral de lealdade durante todas as fases da relação contratual. Daí porque se dizer que a quebra da base ética por um dos contratantes, inclusive nas fases pré e pós-pactual, enseja responsabilidade civil. Perceba-se que o processo contratual não deve mais ser conduzido apenas pela vontade das partes. Subjacente à autonomia dos contratantes, deve a boa-fé objetiva nortear a relação pactual, de modo que toda e qualquer atuação voluntária que esteja desprovida de lealdade passa a ser controlada e repudiada pelo direito.
Não por outra razão, o dever de informação tratado pelo art. 9º do Código de Defesa do Consumidor, relativamente à nocividade ou perigo de produtos ou bens para a saúde ou a segurança do consumidor, abrange toda a relação contratual. Trata-se, assim, de um dever geral de conduta, imposto, pois, pela boa-fé objetiva34, que pode anteceder à celebração do contrato - o qual pode sequer vir a ser firmado - e persistir mesmo após a conclusão da relação de consumo, consoante autorizado pelo próprio CDC, em seu art. 10, § 1º.
Tendo em vista a desejável consolidação do diálogo das fontes entre o Direito Civil e o Direito do Consumidor35, tudo que foi dito aqui pode – inclusive de modo mais incisivo – ser aplicado na relação consumerista36. Assim é que para o fornecedor, em especial, realça-se a necessidade de observância dos deveres gerais de conduta, sob pena de incorrer em responsabilidade civil pelo abuso de direito. Ademais, a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo, de que trata o art. 4º, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser pautada pela boa-fé na sua integralidade, vale dizer, durante toda o pacto consumerista.

5 CONCLUSÃO

A adequação do direito civil aos fundamentos constitucionais passa pela reafirmação da primazia do ser humano nas relações civis. Despatrimonializar o direito privado em prol de sua personalização constitui o mais importante fundamento do chamado direito civil-constitucional. A capacidade de enxergar as pessoas – até mesmo nas relações jurídicas civis - em sua dimensão ontológica , dotadas de dignidade, é o grande desafio do direito civil contemporâneo.
Muda-se a realidade, mudam-se os valores. Estes, por sua vez, ao serem convertidos em princípios e regras constitucionais, passam a orientar a aplicação e interpretação do direito. Do ponto de vista do direito privado, em especial dos contratos, redefinemse os institutos clássicos na medida em que se avulta a importância da função social e da boa-fé objetiva.
Ao mesmo tempo em que o princípio da boa-fé, interpretado sob o viés constitucional, constitui instrumento para concretizar a abstração da cláusula geral, é ele mesmo recurso para uma concepção constitucionalizada do direito civil. Por meio da eficácia irradiante da boa-fé objetiva, e considerando o contrato como uma relação jurídica dinâmica, mostra-se possível a responsabilização civil durante todo o iter contratual.
A violação positiva do contrato, no sentido de quebra dos deveres laterais decorrentes das boa-fé objetiva, enseja a responsabilidade civil por meio da teoria do abuso de direito. Trata-se, pois, de responsabilidade civil objetiva, que prescinde da demonstração de culpa na conduta do agente.
Tudo isto guarda sintonia com a ideia de se transmudar o epicentro do instituto da responsabilidade civil, do autor da ação lesiva para a vítima. Isto significa que, em sendo possível se imputar um dano à conduta de alguém, o núcleo da responsabilidade deixar de ser a aferição de culpa na postura do agente, passando a ser a constatação de dano sofri do pela vítima. Pensando na dignidade humana (art. 1º, III, CRFB), é mais consentâneo atribuir responsabilidade àquele que praticou – embora sem culpa – um ato lesivo, do que deixar sem ressarcimento aquele que em nada contribuiu para o evento, e ainda sim sofreu um prejuízo.